La caution

"Se porter caution" équivaut à promettre de payer la dette d'une autre personne dans l'hypothèse où cette dernière ne remplirait pas son engagement :

- soit à une certaine échéance, 
- soit dans certaines circonstances bien précisées dans le contrat. 

L’entrepreneur qui cherche à obtenir pour son entreprise un prêt à moyen terme, un crédit de trésorerie ou tout autre concours financier auprès d'une banque, n'a souvent pas d'autre choix que de se porter caution personnelle (et parfois même son conjoint ou un tiers). Outre la banque, il arrive également que des fournisseurs réclament un cautionnement.

Se porter caution n’est pas un acte anodin : il peut avoir de graves conséquences tant au niveau professionnel que personnel dans le cas où l’entrepreneur n’est plus en mesure de payer les échéances de son prêt.

Il ne saurait être pris à la légère, et le signataire doit impérativement comprendre toutes les clauses avant de s'engager, d’autant plus que leur négociation avec la banque est loin d’être évidente.

Caractère accessoire du cautionnement

Le cautionnement a un caractère accessoire : son existence, sa validité, les conditions de son exécution reposent sur un autre contrat. 

L'engagement de la caution ne peut excéder celui du débiteur principal. Si la dette principale est nulle, le contrat de cautionnement n'a plus de raison d'être.

Toutefois, il est maintenu dans les cas où le débiteur doit rembourser le créancier par suite de l'annulation du contrat (cas du contrat de prêt).

Recours possible

La caution qui a payé à la place du débiteur, est "subrogée" dans les droits du créancier, c'est-à-dire qu'elle peut se retourner contre le débiteur pour récupérer les sommes qu'elle a versées (exemple : si la caution a payé une dette à l'administration fiscale, elle est subrogée dans les droits dont disposait l'administration à l'égard de celui-ci et peut en demander le remboursement).

Conséquences pour le conjoint

Une personne mariée sous un régime de communauté ne peut engager les biens communs sans le consentement exprès de son conjoint.

Précision : en cas de séparation des époux, le juge peut décider de faire supporter la charge exclusive des dettes et des sûretés consenties par le couple, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion de l'entreprise, au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel, ou à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise. Cette règle s'applique quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux.

Montant couvert par la caution

L'acte de cautionnement doit mentionner le montant maximal de l'engagement de la caution : dette principale, intérêts, frais et accessoires inclus.

La personne physique qui se porte caution doit apposer elle-même la mention qu’elle s’engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite du montant fixé. 

Durée de la caution

• Durée déterminée

Dans ce cas, la caution garantit une opération qui doit se dénouer à une date déterminée (par exemple, l'échéance d'un prêt). Elle ne peut pas mettre fin unilatéralement à son engagement avant cette date. Cette situation est parfois méconnue : un divorce n'emporte pas, à lui seul, la fin du cautionnement et le conjoint qui s'est porté caution demeure en principe engagé jusqu'au terme prévu.

• Durée indéterminée

Dans cette situation, le chef d'entreprise (et parfois son conjoint ou un tiers) se porte caution sans indication de durée pour toutes les sommes que pourrait devoir sa société à une personne déterminée (exemple : en matière bancaire pour garantir le solde débiteur du compte courant).

Il peut mettre fin à son engagement à tout moment pour l'avenir, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. En revanche, il demeure tenu des dettes nées avant la dénonciation du cautionnement.

Cette faculté de résiliation est importante pour le conjoint, qui peut se désengager en cas de divorce. Il est évident que pour le dirigeant, la résiliation de son cautionnement risquerait d'entraîner la suppression des concours apportés par la banque.

Les créanciers professionnels sont tenus d'informer annuellement les cautions personnes physiques du montant et du terme de leur engagement, de leur faculté de résilier leur engagement en cas de cautionnement à durée indéterminée.

Patrimoine concerné

Par défaut, l'ensemble du patrimoine de la caution est concerné : on peut toutefois tenter de négocier un autre type de cautionnement dit "réel". Dans ce cas, la caution n'engage pas tout son patrimoine, mais seulement le bien proposé comme garantie. 

La loi protège la caution personne physique contre les engagements excessifs. Si le cautionnement est manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine lors de sa souscription, il n'est pas annulé mais réduit au montant correspondant à sa capacité financière au moment de l'engagement. 

La caution est souvent "solidaire". Lorsque la solidarité est spécifiée dans l'acte, la personne qui s'est portée caution, doit payer l'intégralité de la dette dès que le débiteur principal est défaillant. Elle renonce ainsi :

• à la possibilité d'exiger la poursuite préalable du débiteur (afin que le créancier saisisse et mette en vente les biens du débiteur) : c'est ce que l'on appelle le "bénéfice de discussion";
• à la possibilité d'exiger, en cas de pluralité de cautions, la poursuite simultanée des autres (fractionnement des poursuites) : c'est ce que l'on appelle le "bénéfice de division".

Le créancier peut donc choisir la personne qu'il poursuit en premier : caution ou débiteur.

Les personnes physiques qui ont donné leur caution ou qui se sont engagées à acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société, peuvent saisir la commission de surendettement des particuliers.

Création d'entreprise : quelles alternatives à la caution personnelle du dirigeant ?

Avant d'accepter de se porter caution dans le cadre de sa création d'entreprise, le dirigeant doit envisager d'autres solutions.

• Apport d'autres garanties : gage, gage sur les stocks, nantissement de titres, hypothèque sur un bien immobilier, etc.
• Intervention d'un organisme de garantie pour couvrir une partie du montant emprunté (exemple : sociétés de caution mutuelle). En savoir plus sur les dispositifs de garantie bancaire.
• Mobilisation d'autres sources de financement que le crédit bancaire : versement en compte courant, augmentation de capital, etc.

Quels sont les risques à anticiper ?

• Vérifier qu'il s'agit bien d'un cautionnement et non d'une garantie à première demande. Dans cette situation, son engagement serait autonome par rapport au contrat passé avec la banque et il devrait payer toutes les sommes réclamées à la société, même celles litigieuses.

Prendre garde aux clauses de ce type : "je me porte irrévocablement et inconditionnellement garant des sommes dues à première demande de..."

• Un associé qui se porte caution pour sa société a intérêt à faire préciser, dans l'acte que sa qualité d'associé constitue une cause ou une condition de cet engagement.

Dans le cas contraire, il resterait caution de la société même s'il cède par la suite ses parts et ne fait plus partie de la société. Il en est de même du dirigeant. Il peut faire insérer dans l'acte une clause liant son engagement à la durée de ses fonctions.

• Lorsqu'un dirigeant se porte caution sur des dettes futures (exemple : avances en compte courant, valeurs impayées), il a intérêt à demander l'insertion d'une clause d'information dans l'acte : la banque s'engage alors à aviser la caution sur l'évolution de la solvabilité de la société.

Les sommes versées par un dirigeant d'entreprise à titre de caution peuvent être déduites de ses revenus imposables (rémunérations perçues à raison de son activité de dirigeant) sous certaines conditions :

• l'engagement de caution doit être souscrit en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un revenu imposable.
• l'engagement doit se rattacher directement aux fonctions exercées par l'intéressé au sein de l'entreprise.
• l'engagement ne doit pas être disproportionné au regard des rémunérations perçues ou raisonnablement escomptées au moment de sa souscription. En pratique, l’administration fiscale considère que son montant ne doit pas dépasser trois fois la rémunération perçue ou escomptée lors de la souscription de l'engagement.

Il existe plusieurs motifs d'extinction du contrat de cautionnement qui résultent soit de l'obligation principale, soit du contrat de cautionnement, soit de la personne qui s'est portée caution.
 

• L'extinction concerne les dettes futures (celles postérieures à la fin du contrat de cautionnement), lorsqu'elle est consécutive :

- à l'arrivée du terme du contrat de caution à durée déterminée,
- à la résiliation unilatérale de la caution si elle s'est engagée sans limitation de durée,
- au décès de la caution (les héritiers restent donc tenus des dettes antérieures au décès).

• L'extinction concerne toutes les dettes lorsqu'elle est consécutive :

- au paiement de la dette par le débiteur (sauf en cas de paiement partiel),
- à la remise des dettes du débiteur par le créancier,
- au défaut de déclaration de créance par le créancier à la faillite du débiteur (même si la caution a pris soin de déclarer la sienne),
- au défaut de déclaration de créance par le créancier à la faillite de la caution,
- à la négligence du créancier qui n'a pas pris toutes les mesures nécessaires à la garantie de la dette du débiteur (exemple : oubli d'une inscription d'hypothèque), alors qu'elles sont transférables à la caution par subrogation.

Pour en savoir plus, consulter la fiche dédiée sur le site de notre partenaire Entreprendre Service Public.

• Articles 2288 à 2320 du Code civil
• Article 1415 du Code civil
• Article 1387-1 du Code civil
• Article 2321 du Code civil
• Documentation fiscale : BOI-RSA-BASE-30-50-30-40