La caution

• Le cautionnement a un caractère accessoire : son existence, sa validité, les conditions de son exécution reposent sur un autre contrat. L'engagement de la caution ne peut excéder celle du débiteur principal. Si la dette principale est nulle, le contrat de cautionnement n'a plus de raison d'être. Toutefois, il est maintenu dans les cas où le débiteur doit rembourser le créancier par suite de l'annulation du contrat (cas du contrat de prêt).
• Afin d'éclairer l'étendue de leur engagement, les personnes qui se portent caution doivent faire précéder leur signature d'une mention manuscrite prévue par la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003. 
• L'acte de cautionnement doit mentionner le montant maximal de l'engagement de la caution : dette principale, intérêts, frais et accessoires inclus.
• La caution qui a payé à la place du débiteur, est "subrogée" dans les droits du créancier, c'est-à-dire qu'elle peut se retourner contre les débiteurs pour récupérer les sommes qu'elle a versées (ex. : si la caution a payé une dette à l'administration fiscale, elle devient automatiquement "créancier privilégié" pour ce montant vis-à-vis des débiteurs).
• L'ensemble du patrimoine de la caution est concerné : on peut toutefois tenter de négocier un autre type de cautionnement dit "réel". Dans ce cas, la caution n'engage pas tout son patrimoine, mais seulement le bien proposé comme garantie.

Cependant, une personne mariée sous un régime de communauté ne peut engager les biens communs sans le consentement exprès de son conjoint.

• Si la personne physique a souscrit un engagement disproportionné eu égard à ses revenus et ses biens, le créancier professionnel ne pourra lui demander d'honorer son engagement, que si son patrimoine, au moment où elle est actionnée, permet d'y faire face.

Précision : en cas de séparation des époux, le juge peut décider de faire supporter la charge exclusive des dettes et des sûretés consenties par le couple, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion de l'entreprise, au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel, ou à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise. Cette règle s'applique quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux.

• Durée déterminée

Dans ce cas, elle est liée à une opération qui doit se dénouer à une date fixe (ex. : échéance d'un prêt).
Il n'y a alors aucune possibilité de révocation.
Ce point est souvent mal perçu par les créateurs et surtout par leur conjoint qui reste caution en cas de divorce.

• Durée indéterminée

Dans cette situation, le chef d'entreprise (et parfois son conjoint ou un tiers) se porte caution sans indication de durée pour toutes les sommes que pourrait devoir sa société à une personne déterminée (ex. : en matière bancaire pour garantir le solde débiteur du compte courant).
Il peut alors résilier à tout moment sa caution pour l'avenir, mais reste tenu des engagements existants à la date de sa dénonciation.
Cette faculté de résiliation est importante pour le conjoint, qui peut se désengager en cas de divorce. Il est évident que pour le dirigeant, la résiliation de son cautionnement risquerait d'entraîner la suppression des concours apportés par la banque.

Les créanciers professionnels sont tenus d'informer annuellement les cautions personnes physiques du montant et du terme de leur engagement, de leur faculté de résilier leur engagement en cas de cautionnement à durée indéterminée.

La caution est souvent "solidaire". Lorsque la solidarité est spécifiée dans l'acte, la personne qui s'est portée caution, doit payer l'intégralité de la dette dès que le débiteur principal est défaillant. Elle renonce ainsi :

- à la possibilité d'exiger la poursuite préalable du débiteur (afin que le créancier saisisse et mette en vente les biens du débiteur) ; c'est ce que l'on appelle le "bénéfice de discussion".
- à la possibilité d'exiger, en cas de pluralité de cautions, la poursuite simultanée des autres (fractionnement des poursuites) ; c'est ce que l'on appelle le "bénéfice de division".

Le créancier peut donc choisir la personne qu'il poursuit en premier : caution ou débiteur.

Les personnes physiques qui ont donné leur caution ou qui se sont engagées à acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société, peuvent saisir la commission de surendettement des particuliers, dès lors qu'elles n'ont pas été dirigeantes de celle-ci.

• Avant d'accepter de se porter caution, le dirigeant doit envisager d'autres solutions :

- Garanties : gage, gage sur les stocks, nantissement de titres, hypothèque sur un bien immobilier, etc.
- Autres dispositifs de garantie (ex. : caisse de caution mutuelle).
- Solutions financières : versement en compte-courant, augmentation de capital, etc.

• Vérifier qu'il s'agit bien d'un cautionnement et non d'une garantie à première demande. Dans cette situation, son engagement serait autonome par rapport au contrat passé avec la banque et il devrait payer toutes les sommes réclamées à la société, même celles litigieuses.

Ne pas signer les clauses de ce type : "je me porte irrévocablement et inconditionnellement garant des sommes dues à première demande de..."

• Un associé qui se porte caution pour sa société a intérêt à faire préciser, noir sur blanc, dans l'acte que sa qualité d'associé constitue une cause ou une condition de cet engagement.

Dans le cas contraire, il resterait caution de la société même s'il cède par la suite ses parts et ne fait plus partie de la société.
Il en est de même du dirigeant. Il peut faire insérer dans l'acte une clause liant son engagement à la durée de ses fonctions.

• Lorsqu'un dirigeant se porte caution sur des dettes futures (ex. : avances en compte-courant, valeurs impayées), il a intérêt à demander l'insertion d'une clause d'information dans l'acte : la banque s'engage alors à aviser la caution sur l'évolution de la solvabilité de la société.

Les sommes versées par un dirigeant d'entreprise à titre de caution peuvent être déduites de ses revenus imposables (rémunérations perçues à raison de son activité de dirigeant) sous certaines conditions.

• L'engagement doit se rattacher aux fonctions exercées et être souscrit dans l'intérêt de l'entreprise.
• L'engagement ne doit pas être hors de proportion avec les rémunérations versées à l'intéressé (ou prévisibles) au moment où il a contracté. Le rapport maximal admissible entre le montant de l'engagement et celui de la rémunération étant de un à trois.
• La somme versée doit l'être sur un appel de caution et non volontairement.

Il existe plusieurs motifs d'extinction du contrat de cautionnement qui résultent soit de l'obligation principale, soit du contrat de cautionnement, soit de la personne de la caution.

L'extinction concerne les dettes futures (celles postérieures à la fin du contrat de cautionnement), lorsqu'elle est consécutive :

- à l'arrivée du terme du contrat de caution à durée déterminée,
- à la résiliation unilatérale de la caution si elle s'est engagée sans limitation de durée,
- au décès de la caution (les héritiers restent donc tenus des dettes antérieures au décès).

L'extinction concerne toutes les dettes lorsqu'elle est consécutive :

- au paiement de la dette par le débiteur (sauf en cas de paiement partiel),
- à la remise des dettes du débiteur par le créancier,
- au défaut de déclaration de créance par le créancier à la faillite du débiteur (même si la caution a pris soin de déclarer la sienne),
- au défaut de déclaration de créance par le créancier à la faillite de la caution,
- à la négligence du créancier qui n'a pas pris toutes les mesures nécessaires à la garantie de la dette du débiteur (ex. : oubli d'une inscription d'hypothèque), alors qu'elles sont transférables à la caution par subrogation.

Articles 2011 et suivants du code civil