L'accord de non-divulgation (NDA)

Cet accord est un document liant une ou plusieurs parties à la non-divulgation d'informations confidentielles. L'accord doit être distingué de l’avis de confidentialité ou clause de non-responsabilité et de l’obligation légale de confidentialité en application de l’article 1112-2 du Code civil selon lequel celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun.

L'accord est unilatéral lorsqu'une seule partie communique des informations confidentielles. Le récipiendaire de l'information est alors seul tenu contractuellement de garder l'information confidentielle. L'accord est bilatéral lorsqu'il implique un échange mutuel et réciproque d'informations entre les parties. 

L'accord de non-divulgation présente plusieurs intérêts :

• Dans le cas où la clause de non-concurrence oblige le cocontractant à ne pas accomplir d’actes de concurrence en utilisant les informations transmises, elle ne tient pas ce dernier au secret. La clause de confidentialité engage à ne pas divulguer les informations visées par le contrat.
• Si la loi protège le droit d’auteur contre une exploitation sans autorisation, l’accord de non-divulgation est d’autant plus engageant en ce qu’en plus d’interdire l’exploitation d’une œuvre, il lui interdit aussi de la divulguer. 
• L’accord permet à l’entreprise de protéger des informations qui ne bénéficient pas encore d’une couverture légale. (droits d’auteur, savoir-faire, secret de fabrication). 
• L'accord de non-divulgation doit être conclu à l'occasion de pourparlers, permettant ainsi de garantir la confidentialité du prospect pendant la durée des négociations, possiblement par la suite si les négociations n'aboutissent pas.

En général, deux contractants ont une obligation réciproque de confidentialité. L'accord peut aussi s'étendre à des tiers. Il y a lieu dans ce cas de nommer spécifiquement les personnes habilitées à recevoir, à communiquer et transmettre les informations ainsi que les conditions de cette communication. Enfin, s'il y a nécessité de partager ces informations dans un cadre restreint, il est possible d'imposer l'accord de confidentialité avant toute communication. Dans ce cas, l'accord de confidentialité s'impose à ces derniers.

Un écrit doit stipuler expressément l'accord de confidentialité par un contrat dédié ou une clause spécifique contractuelle (contrat commercial, contrat de prestation de service, contrat de travail, pacte d'associés ou pacte d'actionnaires, etc.). 

L'accord de confidentialité ne se présume pas et doit obligatoirement être écrit. Il peut prendre la forme d'un contrat à part entière, être inséré sous forme de clause dans une relation contractuelle (contrat commercial) ou prendre la forme d'une lettre. 

Il peut également prendre la forme d'une lettre. Elle sera dans l'idéal éditée en autant d'exemplaires que de parties concernées. Une contre-signature de ladite lettre lui apportera force contractuelle. 

Il doit identifier avec précision : 

• La définition des informations confidentielles

Les informations couvertes par l’accord doivent être mentionnées. Il doit s’agir d’informations générales qui ne sont pas juridiquement protégées ou qui ne sont pas tombées dans le domaine public. Leur usage ne doit pas être restreint par une loi ou par une convention.

Plusieurs possibilités sur le plan rédactionnel :
1.    Rédiger une clause dont le champ d’application est très large et ainsi n’oublier aucune donnée sensible. Cette approche risque néanmoins d’effrayer le cocontractant et donc d'impacter la qualité de vos relations.
2.    Rédiger une clause précise des informations protégées jointe en annexe du contrat. 
3.    Rédiger une clause qui laisse une marge aux différentes parties de déterminer le caractère confidentiel des informations s’inscrivant dans le cours de la relation contractuelle. 

• La liste des destinataires autorisées 

Il est important de prévoir la liste des personnes habilitées auprès desquelles le cocontractant est autorisé à communiquer les informations confidentielles. 

• La nature de l'obligation

Les parties s’engagent à atteindre l’objectif de confidentialité fixé. 
La plupart du temps, l’obligation de confidentialité est présentée sous la forme d’une obligation de résultat. L’intérêt de cette approche permet de faciliter le régime de preuves en cas de non-respect par l’une des parties. En effet, s’il est soumis à une obligation de résultat, le cocontractant n’a pas à prouver le préjudice causé par la divulgation des informations. Il suffira de démontrer que le partenaire a divulgué les informations ou en a fait une utilisation concurrentielle. 

Il est important de lister les interdictions à respecter. Sur le plan probatoire, le non-respect d'une obligation de ne pas faire (obligation de résultat) est sanctionné sans preuve nécessaire d'un préjudice, à la différence d'une obligation de faire (obligation de moyen).

• La durée de l'obligation de confidentialité

Les parties sont libres de définir la durée de l'obligation de confidentialité. En l'absence de clause spécifique, le contrat sera réputé à durée indéterminée. 

• La sanction en cas de non-respect de l'obligation

Pour apporter un effet dissuasif, les parties peuvent insérer une clause pénale dont l'objet est de définir forfaitairement le montant des dommages et intérêts qui devront être versés en cas de non-respect de l'obligation de confidentialité. Cette clause s'applique automatiquement, sous réserve d'une mise en demeure préalable adressée au contractant défaillant. 

Sources : 

Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats à l'article 1112-2 du Code civil.