L'accord de non-divulgation (NDA)

Un accord de non-divulgation est un document liant une ou plusieurs parties à la non-divulgation d'informations confidentielles. L'accord doit être distingué de l’avis de confidentialité ou clause de non-responsabilité et de l’obligation légale de confidentialité en application de l’article 1112-2 du Code civil selon lequel celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. La protection légale offerte par l'obligation de confidentialité est utile mais plus faible que l'accord de non-divulgation puisqu'en cas de litige, il faudra prouver devant le juge que l'information était réellement confidentielle, que l'autre partie a commis une faute en l'utilisant ou la divulguant ayant causé un préjudice et un lien de causalité entre les deux. Enfin, la loi ne fixe pas de sanction financière automatique (ce que le NDA peut faire).

L'accord de non-divulgation est unilatéral lorsqu'une seule partie communique des informations confidentielles (ex : une entreprise a une idée innovante et fait appel à un prestataire en informatique pour réaliser un prototype). Le récipiendaire de l'information est alors seul tenu contractuellement de garder l'information confidentielle. L'accord est bilatéral lorsqu'il implique un échange mutuel et réciproque d'informations entre les parties (ex : deux entreprises envisagent une fusion de leurs sociétés et échangent des documents juridiques et comptables). 

L'accord de non-divulgation présente plusieurs intérêts :

• Le NDA est une sécurité supplémentaire par rapport à la clause de non-concurrence qui oblige le cocontractant à ne pas accomplir d’actes de concurrence en utilisant les informations transmises, elle ne tient pas ce dernier au secret. La clause de confidentialité engage à ne pas divulguer les informations visées par le contrat.
• Si la loi protège le droit d’auteur contre une exploitation sans autorisation, l’accord de non-divulgation est d’autant plus engageant en ce qu’en plus d’interdire l’exploitation d’une œuvre, il lui interdit aussi de la divulguer.
• L’accord peut permettre à l’entreprise de protéger des informations qui ne bénéficient pas encore d’une couverture légale. (droits d’auteur, savoir-faire, secret de fabrication ou simple idée). 
• L'accord de non-divulgation doit être conclu à l'occasion de pourparlers, permettant ainsi de garantir la confidentialité du prospect pendant la durée des négociations, possiblement par la suite si les négociations n'aboutissent pas.

Il existe également un dispositif légal de protection du secret des affaires. Les informations protégées par nature, en dehors de toute disposition contractuelle, doivent répondre aux critères suivants : 

• Le secret : Elles ne doivent pas être connues de tout le monde dans le secteur d'activité. 
• La valeur : Elles revêtent une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de leur caractère secret. 
• La protection : La partie divulgante doit avoir mis en place des mesures de protection raisonnables (coffre-fort, mots de passe, marquage "Confidentiel") pour mériter la protection de son secret.

Pour engager la responsabilité délictuelle de celui qui obtient, divulgue ou utilise une information protégée par le secret des affaires sans l'accord de son détenteur légitime, il est nécessaire :

• de prouver la compatibilité entre l'information objet du conflit et la définition du secret des affaires ;
• d'apporter la preuve d'un lien de causalité entre la divulgation et le préjudice subi ; 
• de le soumettre à l'appréciation in concreto du juge.

En général, deux contractants ont une obligation réciproque de confidentialité. L'accord peut aussi s'étendre à des tiers. Il y a lieu dans ce cas de nommer spécifiquement les personnes habilitées à recevoir, à communiquer et transmettre les informations ainsi que les conditions de cette communication. Enfin, s'il y a nécessité de partager ces informations dans un cadre restreint, il est possible d'imposer l'accord de confidentialité avant toute communication. Dans ce cas, l'accord de confidentialité s'impose à ces derniers.

Un écrit doit stipuler expressément l'accord de confidentialité par un contrat dédié ou une clause spécifique contractuelle (contrat commercial, contrat de prestation de service, contrat de travail, pacte d'associés ou pacte d'actionnaires, etc.). 

L'accord de confidentialité ne se présume pas et doit obligatoirement être écrit. Il peut prendre la forme d'un contrat à part entière, être inséré sous forme de clause dans une relation contractuelle (contrat commercial). 

Il peut également prendre la forme d'une lettre. Elle sera dans l'idéal éditée en autant d'exemplaires que de parties concernées. Une contre-signature de ladite lettre lui apportera force contractuelle. 

Un NDA doit identifier avec précision : 

Consultez notre infographie pour comprendre les points clés d'un accord de confidentialité ? ainsi que le modèle type d'accord de confidentialité élaboré par l'Inpi ! 

La définition des informations confidentielles

Les informations couvertes par l’accord de non-divulgation doivent être mentionnées. Il doit s’agir d’informations générales qui ne sont pas juridiquement protégées ou qui ne sont pas tombées dans le domaine public. Leur usage ne doit pas être restreint par une loi ou par une convention.

Plusieurs possibilités existent sur le plan rédactionnel :

• Rédiger une clause dont le champ d’application est très large et ainsi n’oublier aucune donnée sensible. Cette approche risque néanmoins d’effrayer le cocontractant et donc d'impacter la qualité de vos relations.
• Rédiger une clause précise des informations protégées jointe en annexe du contrat.
• Rédiger une clause qui laisse une marge aux différentes parties de déterminer le caractère confidentiel des informations s’inscrivant dans le cours de la relation contractuelle.

La liste des destinataires autorisés

Il est important de prévoir la liste des personnes habilitées auprès desquelles le cocontractant est autorisé à communiquer les informations confidentielles. 

La nature de l'obligation d'un accord de non-divulgation

Les parties s’engagent à atteindre l’objectif de confidentialité fixé.
La plupart du temps, l’obligation de confidentialité est présentée sous la forme d’une obligation de résultat. L’intérêt de cette approche permet de faciliter le régime de preuves en cas de non-respect par l’une des parties. En effet, s’il est soumis à une obligation de résultat, il suffira au cocontractant de démontrer que le partenaire a divulgué les informations ou en a fait une utilisation concurrentielle pour obtenir réparation.

Il est important de lister les interdictions à respecter. Sur le plan probatoire, le non-respect d'une obligation de ne pas faire (obligation de résultat) est sanctionné sans preuve nécessaire d'un préjudice, à la différence d'une obligation de faire (obligation de moyen).

L'étendue de l'obligation d'un accord de non-divulgation

Différentes obligations font partie d'un accord de non-divulgation : 

• Obligation de non-divulgation : devoir d'engagement de la partie recevant l'information de garder celle-ci confidentielle, souvent assortie d'une précision explicite sur les différentes situations d'utiliser ou non l'information ;
• Obligation de non-exploitation et de non-usage (finalité des échanges) permet d'interdire l'usage d'informations confidentielles dans un cadre autre que le contrat ;
• Obligation de non-concurrence : permet de s'assurer que le cocontractant ne négocie pas avec un concurrent potentiel ;
• Obligation de sécuriser l'information par le cocontractant (contre le vol de données notamment).

Exceptions à ces obligations : lister les différentes situations dans lesquelles l'obligation de non-divulgation n'a pas d'effet (obligation légale, accord de la partie émettrice, domaine public, etc.). 

La durée de l'obligation de confidentialité 

Il est important de distinguer la durée du contrat de celle de l'obligation de confidentialité. 

La durée du contrat concerne la période pendant laquelle les informations confidentielles vont être échangées. Elle correspond au contexte propre au produit et à la situation. 

La durée de l'obligation de confidentialité est capitale à déterminer en ce qu'elle vise la période pendant laquelle les informations vont être protégées. Elle survit au contrat pendant 5, 10 ans ou jusqu'à ce que les informations soient rendues publiques par la partie divulgante. 

Il est important de comprendre que la résiliation d'un NDA a pour seule conséquence de mettre fin à l'échange d'informations confidentielles entre les signataires et ne saurait, en aucun cas, avoir pour effet l'extinction des engagements de confidentialité auxquels sont tenues les parties. En ce sens, il peut être stipulé que l'obligation de confidentialité ne prend pas fin avec la résiliation du contrat sous-jacent. 

Il est nécessaire de ne pas prévoir d'accord à durée indéterminée. En effet, le principe en droit français est de pouvoir résilier à tout moment un contrat à durée indéterminée sous réserve de respecter un préavis raisonnable. 

Dans certains cas, une information qui était confidentielle au moment où elle avait été divulguée peut devenir non confidentielle par la suite. Dans la plupart des contrats, les obligations essentielles vont être annulées avec la fin du contrat. Dans un accord de confidentialité, indépendamment de l'expiration ou la résiliation de l'accord, les informations pourront rester confidentielles pour la durée de protection choisie. 

La sanction en cas de non-respect de l'obligation

Pour apporter un effet dissuasif, les parties peuvent insérer une clause pénale dont l'objet est de définir forfaitairement le montant des dommages et intérêts qui devront être versés en cas de non-respect de l'obligation de confidentialité. Cette clause s'applique alors automatiquement, sous réserve d'une mise en demeure préalable adressée au cocontractant défaillant.  

La clause pénale présente donc un double intérêt : elle décourage la violation du secret par son caractère punitif et elle dispense l'entreprise lésée d'une évaluation complexe et incertaine du préjudice devant les tribunaux.

• Articles L151-1 et suivants du Code de commerce (secret des affaires)
• Article L153-2 du Code de commerce
• Article 1112-2 du Code civil
• Loi n°2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte