Cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail

• Le cumul n'est possible que sous certaines conditions 

• Exercer des fonctions distinctes de son mandat social dans le cadre d'un contrat de travail.

En pratique, plus la société est petite, plus il sera difficile de prouver la réalité du contrat de travail dont le gérant serait titulaire. En effet, dans une petite structure, les fonctions techniques relevant du contrat de travail sont souvent « absorbées » par les attributions relevant de l'exercice du mandat social.

• Percevoir une rémunération distincte au titre de ce contrat de travail.

Le gérant doit percevoir une rémunération en contrepartie de ses fonctions salariées, d'un montant considéré comme normal pour le poste occupé.
Il peut donc bénéficier d'une double rémunération, l'une au titre de son contrat de travail et l'autre de son mandat social. 

• Être dans un lien de subordination juridique vis-à-vis de son employeur.

Sachant qu'au regard de cette condition, tout cumul est exclu dès lors que le gérant de SARL est associé majoritaire de la société, étant donné qu'il en assume alors quasiment l'entière direction, sans être subordonné à un employeur.

• Ne pas conclure un contrat de travail dans le but de frauder à la loi.

Ces conditions ont été établies par la jurisprudence

 A noter que le gérant égalitaire qui remplit les conditions de cumul peut conclure un contrat de travail mais l'Unédic l'exclut de l'assurance chômage.

Si ces conditions ne sont pas remplies, le cumul des deux fonctions est impossible.
 

• Procédure à respecter

La conclusion d'un contrat de travail au profit d'un dirigeant de société est soumise à la procédure des conventions réglementées.
Le dirigeant concerné doit obtenir une autorisation préalable (si l'entreprise est une SA) ou a posteriori (pour les SAS et SARL).

Si le contrat de travail est antérieur à la désignation comme mandataire social, il peut être rompu, déclaré nul, ou suspendu pendant le mandat social, sauf convention contraire. A l'expiration de cette période, il sera de nouveau applicable automatiquement.

Ce document présente les différentes situations du dirigeant ou d'un associé, titulaire d'un contrat de travail distinct.

 
(1) Salarié-administrateur de SA : le cumul de ces fonctions n'est possible que si :
- le contrat de travail de ce salarié est antérieur à sa nomination en qualité d'administrateur,
- le nombre d'administrateurs ayant un contrat de travail dans la société ne dépasse pas le tiers des administrateurs.

Un administrateur de SA, comptant moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions € ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions €, peut devenir salarié si son contrat de travail de travail correspond à un emploi effectif.
Les administrateurs devenant salariés de la SA sont pris en compte pour apprécier si le nombre d'administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne dépasse pas le tiers des administrateurs en fonction.

• Procédure d'interrogation préalable auprès de France Travail

Pour permettre aux mandataires sociaux de connaitre leur droits en matière d'assurance chômage, France Travail a mis en place une procédure d'interrogation préalable sous la forme d'un questionnaire qui permet de déterminer la réalité d'un contrat de travail et l'existence du lien de subordination.

• l’avis de France Travail peut être obtenu, dans le cadre d’une étude préalable (demande de l’employeur ou de la personne concernée) ou au moment du traitement d’une demande d’allocations (demande du demandeur d’emploi). Cet avis est opposable à France Travail si la situation de l’intéressé ne subit aucune modification, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux. 
• une demande de rescrit peut également être adressée à France Travail qui doit se prononcer explicitement dans un délai de 2 mois. Cette décision est opposable à France Travail et aux Urssaf tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation a été appréciée n’est pas modifiée.

Renseignements sur le site de l'Unedic, sur l'affiliation à l'assurance chômage des dirigeants d'entreprise

Le mandat social et le contrat de travail obéissent à leurs propres règles : la modification ou la cessation du contrat de travail n'impacte donc pas le mandat social, et vice versa.

Un ancien mandataire social peut également conclure postérieurement à son mandat social un contrat de travail avec la société qu'il dirigeait auparavant, sauf cas de fraude.