Le secret des affaires

La transposition de la Directive communautaire n° 2016/943 du 8 juin 2016 concerne le secret des affaires et a le mérite d’instaurer un cadre législatif d’harmonisation en la matière. Elle a été matérialisée par de nouveaux articles du Code de commerce entrés en vigueur le 1er août 2018, originellement issus de la loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires. Ce dernier texte présente 3 axes de compréhension : 

Définition 

La notion de secret des affaires concerne toute information dès lors qu’elle répond aux trois critères cumulatifs suivants : 

• elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 
• elle revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret ; 
• son détenteur légitime a pris des mesures de protection raisonnables pour en protéger le secret.

La violation du secret des affaires 

Une atteinte au secret des affaires est constituée dès lors que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d'une information protégée intervient sans le consentement de son détenteur légitime. 

La violation du secret peut résulter d’un accès non autorisé (obtention illicite du secret), d’un comportement déloyal en matière commerciale (utilisation illicite du secret) ou encore lorsque la personne ne pouvait ignorer que ce secret avait été obtenu de façon illicite par une autre personne (réception ou partage d’une information que l’on sait obtenue de manière illicite). 

La protection conférée par le secret des affaires n'est pas absolue et rencontre deux limites majeures :

• La découverte indépendante : le secret n'est pas opposable à celui qui a obtenu l'information par une découverte ou une création indépendante, ou par l'observation et l'étude d'un produit mis à la disposition du public.
• L'absence de droit de propriété : contrairement au brevet, le secret des affaires ne confère pas de droit de propriété exclusif. Si un tiers parvient à la même conclusion technique par ses propres moyens, il peut l'exploiter librement. 

Les exceptions légales au secret des affaires 

Elles concernent les situations d’instance judiciaire. Le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation est intervenue pour l’exercice de certaines finalités : 

• l’exercice de la liberté d’expression et de communication (y compris le respect de la liberté de la presse et l’exercice de la liberté d’information) ;
• une révélation dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi (“lanceur d’alerte”) ;  
• une activité illégale par le biais d’une faute ou d’un comportement répréhensible ;
• la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. 

Les obligations contractuelles inhérentes au contrat de travail et les clauses de confidentialité viennent se greffer à l’encadrement du secret des affaires. 

L’obligation de discrétion 

Le chef d’entreprise doit redoubler de vigilance lorsqu’il doit partager un secret de fabrication avec un salarié, fournisseur ou prestataire. Ces derniers n’ont absolument pas le droit de divulguer un secret de fabrication dont ils ont pris connaissance à l’occasion de leur activité.
Par essence, le contrat de travail oblige le salarié à faire preuve de discrétion. Sans même une mention dans le contrat de travail, ce dernier n’est pas en droit de révéler les informations confidentielles dont il a eu connaissance dans le cadre de ses fonctions. Cette obligation de discrétion n’est qu’une déclinaison de l’obligation de loyauté envers l’employeur, inhérente au contrat de travail. Elle ne concerne que les informations dites confidentielles et est relative. En ce sens, la jurisprudence a considéré qu’imposer une obligation générale de discrétion n’était pas justifié dès lors que les informations ne présentent pas un caractère confidentiel. L’information confidentielle doit désigner une information qui n’est pas connue de tous et potentiellement de nature à causer un préjudice aux intérêts légitimes de l’entreprise si cette information était portée à la connaissance de tiers.

La clause de confidentialité

Pour renforcer l'obligation générale de discrétion, le chef d’entreprise peut faire signer une clause de confidentialité ou un accord de non-divulgation à ses salariés. Pour être valable, cette clause de confidentialité doit être justifiée par la nature des tâches accomplies et les fonctions exercées par le salarié. Elle peut faire partie du contrat de travail, d’un accord collectif ou encore d’un règlement intérieur. Elle n’ouvre droit à une contrepartie financière que dans le cas où elle porte atteinte à la liberté d’exercer une activité à l’issue du contrat de travail en question. Enfin, elle peut faire l’objet d’une prolongation au-delà de la date d’expiration du contrat établi mais doit être limitée dans le temps selon la jurisprudence. La protection conférée par la loi est évidemment précieuse, mais elle doit être renforcée, à tous les niveaux d’un rapprochement ou d’une divulgation d’informations sensibles, par la protection conférée par les contrats exprimant clairement la volonté des parties, qu’il s’agisse de salariés ou de partenaires commerciaux en cours de négociations.

Les clauses de confidentialité peuvent aussi concerner des sous-traitants ou fournisseurs. Elles peuvent donc être insérées dans les contrats de partenariats commerciaux et assorties de pénalités forfaitaires dissuasives.

La violation du secret des affaires expose son auteur à des conséquences juridiques importantes. En pratique, il s’agit principalement d’un risque civil, avec des effets rapides, concrets et souvent coûteux.

Une responsabilité civile immédiate

Toute atteinte à un secret des affaires engage la responsabilité de son auteur. Concrètement, si une information stratégique (fichier client, procédé) est exploitée sans autorisation, vous pouvez agir.

Le juge peut :

• faire cesser l’utilisation ou la diffusion,
• retirer ou détruire les supports,
• accorder des dommages et intérêts, 
• ordonner la publication de la décision.

En cas d’urgence, des mesures immédiates peuvent être obtenues en référé pour bloquer l’usage du secret.

Un risque pénal dans certaines situations

La violation du secret des affaires n’est pas un délit autonome et peut entraîner des poursuites s'il s’accompagne de : 

• vol, 
• abus de confiance, 
• piratage informatique. 

Dans ces cas, des sanctions pénales peuvent s’ajouter.

Quelles sont les actions à mettre en place pour assurer le secret des affaires ? 

• mettez en place des accords de confidentialité avec les salariés, partenaires, prestataires,
• encadrez les conditions d'accès aux données sensibles, 
• formalisez vos procédures internes.

• Articles L151-1 et suivants du Code de commerce
• Articles R152-1 et suivants du Code de commerce
• Articles R463-13 et suivants du Code de commerce
• Article L1227-1 du Code du travail
• Articles 1112-2, 1231-1 et 1240 du Code civil
• Articles 311-1, 314-1, 226-15, et 432-9 du Code pénal
• Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 octobre 2014, 13-11.524