Négocier son bail commercial

Temps de lecture: min

Dans cet article :

La conclusion du bail commercial peut présenter des difficultés pour le locataire qui ne différencie pas forcément les éléments négociables des clauses imposées par la loi. Certaines règles applicables au bail commercial sont en effet non négociables car elles sont d'ordre public, ce qui signifie que les parties au contrat ne peuvent pas y déroger, même d'un commun accord. Les clauses contraires à la loi sont "réputées non écrites", ce qui signifie qu'elles sont contestables sans limite dans le temps.

La présente fiche donne un aperçu des principales clauses figurant dans les baux commerciaux. Elle précise si la négociation est possible au moment de la signature du premier bail, et indique les éléments sur lesquels la négociation peut porter pour prévenir les différends.

Durée du contrat

Contenu du contrat

Commentaire

Durée du bail

La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans.

Eviter les baux supérieurs à 9 ans : droit au déplafonnement du loyer pour le bailleur.

A noter : les baux dits "de courte durée", qui sont signés pour 3 ans maximum doivent être réservés aux activités courtes ou de test ; les règles expliquées ici ne leur sont pas toutes applicables. Se reporter aux pages "Bail de courte durée" ou bien "Location saisonnière".

Objet du contrat

Contenu du contrat

Commentaire

Description des locaux

L'établissement d'un état des lieux d'entrée et de sortie, contradictoire et amiable, ou bien par huissier s'impose (loi Pinel). Cet état des lieux doit décrire les surfaces, les dépendances, les locaux accessoires, les modalités d'accès, les conditions d'utilisation des parties communes, etc.

Bien étudier l'état prévisionnel des travaux fourni à la signature du bail par le bailleur. Veiller à ce qu'il n'y ait pas de grosses réparations à faire si les locaux sont dits "pris en l'état" : dans ce cas, en principe, le locataire ne peut pas imposer au bailleur d'effectuer les grosses réparations à sa charge.

Destination des lieux

Négociable

Préciser toutes les activités autorisées et les activités interdites, pour éviter tout litige ultérieur.

Essayer de négocier une clause "tous commerces" afin d'éviter une procédure de déspécialisation en cas de changement ultérieur d'activité. Attention, cette clause entraîne en pratique un loyer plus élevé, mais facilite la cession du bail commercial le moment venu.

Fixation du loyer et des charges

Contenu du contrat	Commentaire
Fixation du loyer initial	Négociable Le locataire doit se renseigner sur les prix du marché afin d'éviter de payer un loyer surévalué. Il faut éviter la clause recettes qui a pour conséquence de déterminer le loyer en fonction du chiffre d'affaires du locataire souvent assortie d'un loyer plancher.
Pas-de-porte (somme demandée par le propriétaire pour compenser le droit au renouvellement du bail)	Négociable Indiquer la nature du pas-de-porte : s'il s'agit d'un supplément de loyer et non d'une indemnité forfaitaire compensatrice, son montant sera déductible fiscalement mais il sera intégré dans le calcul du loyer du bail renouvelé.
Dépôt de garantie	Négociable Préciser son montant, la date de son encaissement... A noter : il n'y a pas de montant maximum autorisé, mais si le montant dépasse deux termes de loyers (soit 2 mois, soit 2 trimestres), l'excédent porte intérêt au profit du locataire.
Echéance du loyer	Négociable Préciser la date de paiement du loyer.
Répartition des charges	Pour les baux signés ou renouvelés après le 5 novembre 2014 La répartition des charges n'est plus négociable depuis l'application de la loi Pinel. Dorénavant, existe une répartition légale des charges/taxes/redevances entre le locataire (travaux d'entretien, charges d'entretien/ascenseur, ménage, taxe foncière et d'enlèvement des ordures ménagères, etc.) et le propriétaire (grosses réparations touchant au bâti, travaux de mise aux normes, honoraires de gestion de l'immeuble, assurance de l'immeuble, impôt/CET, etc.) à laquelle les parties ne peuvent pas déroger (règle d'ordre public). A noter : un inventaire précis listant les charges est obligatoirement annexé au contrat. Pour les baux signés ou renouvelés avant le 5 novembre 2014 La répartition des charges est libre. Le contrat de bail fait loi entre les parties. Il précise leur nature, leur montant (réel ou forfaitaire) et leur répartition entre locataire et bailleur. Le montant réel évite les régularisations litigieuses. Dans le cas où il règle des charges revenant normalement au bailleur (exemple : impôt foncier), en principe le locataire doit bénéficier en contrepartie d'un loyer plus bas.
Révision du loyer en cours de bail	Principe : la révision peut être demandée tous les 3 ans, en fonction de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insee (indice exclu à compter du 19/06/2014 pour les baux signés après cette date), de l'indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), sauf clause d'échelle mobile. Le délai de 3 ans ne peut pas être réduit par les parties. La loi Pinel prévoit que le locataire et le bailleur ne peuvent plus choisir la date d'entrée en vigueur de la révision du loyer ; celle-ci prend effet à compter du jour de la demande de révision du loyer. Aucune clause ne peut interdire la révision triennale, mais il est pourtant admis de prévoir un loyer fixé forfaitairement et de manière irrévocable pendant toute la durée du bail (donc sans révision).
Clause d'échelle mobile	Négociable Le montant du loyer change alors à chaque fois que l'indice de référence déterminé par les parties varie, et non plus tous les 3 ans. L'indice choisi doit être en rapport avec les activités de l'une des parties. Prévoir dans le contrat que la variation n'est prise en compte que sur notification de l'une des parties à l'autre. Si les différentes variations de l'indice augmentent ou diminuent le loyer initial de plus de 25 %, les parties peuvent demander la révision du loyer initial par référence à la valeur locative.
Plafonnement du loyer	La majoration ne doit pas excéder la variation de l'ILC, de l'ILAT ou de l'indice trimestriel du coût de la construction, intervenue depuis la dernière fixation de loyer. Négociable A noter : le montant du loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative (article L145-33 du code de commerce). La Cour de Cassation a reconnu, dans un arrêt du 5 novembre 2014, le droit au locataire qui accepte le renouvellement de son bail commercial, d'obtenir la fixation de son loyer à un niveau inférieur au loyer indexé, dans le cas où celui-ci ne correspond plus à la valeur locative. Cela signifie qu'une baisse du loyer est négociable.
Déplafonnement du loyer	Négociable Le loyer peut être déplafonné : - lorsque la valeur locative réelle a subi une variation de plus de 10 % de la valeur de référence, - lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement après 12 ans, - lorsqu'il est conclu dès l'origine pour une durée supérieure à 9 ans, - pour les baux particuliers (terrains nus, bureaux). En vertu de la loi Pinel, l'augmentation du loyer déplafonné est lissée si besoin sur plusieurs années, et ne peut pas dépasser 10 % du loyer payé l'année précédente.

Obligations des parties au contrat

Contenu du contrat	Commentaire
Clause de non-concurrence	Négociable Elle interdit au bailleur d'exercer lui-même, directement ou non, une activité concurrente de celle de son locataire.
Clause d'exclusivité	Négociable Elle interdit au bailleur de louer dans le même immeuble un autre local pour l'exercice d'activités similaires.
Répartition des travaux	Pour les baux signés ou renouvelés après le 1er septembre 2014 La loi Pinel fixe cette répartition des travaux : le bailleur doit assumer la charge des grosses réparations touchant au bâti et des travaux de mise aux normes relevant des grosses réparations ou liés à la vétusté des locaux. Son locataire prend en charge les travaux d'entretien courant du local. De plus, le bailleur est tenu d'adresser à son locataire dès la signature du bail, puis tous les 3 ans : - un état prévisionnel sur 3 ans des travaux à réaliser ainsi que le budget prévisionnel correspondant, et la répartition de ces charges entre les différents locataires d’un même immeuble, en proportion des surfaces occupées, - un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes, et le coût assumé. Pour les baux signés ou renouvelés avant le 1er septembre 2014 Si rien n'est prévu par le contrat, la loi prévoit que les gros travaux sont à la charge du bailleur et les travaux d'entretien courant à la charge du locataire, mais faire la différence entre les 2 catégories de travaux est parfois difficile. La clause du type "clos et couverts" se rencontre fréquemment : elle met à la charge du bailleur des travaux tels que le toit, les gouttières, les fenêtres, les volets et la climatisation. Mais il arrive que le bailleur ait mis la totalité des travaux à la charge de son locataire.
Travaux exécutés par le locataire	Négociable Si le locataire prévoit de réaliser un certain nombre de travaux à ses frais, il est préférable de prévoir une clause en en précisant les modalités : information ou autorisation du bailleur, restitution dans l'état d'origine, etc.
Garanties des vices cachés	Négociable Cette clause permet au locataire d'être garanti contre les vices cachés pouvant affecter le local qui en empêchent l'usage, ou une jouissance paisible.

Destination des lieux (activité autorisée)

Contenu du contrat

Commentaire

Déspécialisation partielle

Négociable

La déspécialisation partielle aux activités complémentaires ou connexes (celles qui ne nécessitent pas de nouvelles installations et qui ont un lien avec l'activité exercée) est un droit pour le locataire sous réserve de l'accord du bailleur, ou de son refus justifié uniquement par le fait que l'activité n'est ni complémentaire ni connexe ; et l'ancienne activité doit subsister.

Il est possible de négocier une clause prévoyant une déspécialisation restreinte pour d'autres activités particulières.
La déspécialisation restreinte est un motif d'augmentation du loyer à la révision triennale suivante.

Déspécialisation plénière

Négociable

Il s'agit d'un changement total de l'activité justifié par, à la fois, la conjoncture économique et des nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution.

Si le bailleur refuse la transformation totale sans motif grave et légitime (ex. reprise des lieux pour exécuter des travaux prescrits dans le cadre de la rénovation urbaine), le juge peut l'y contraindre.

Elle entraîne une augmentation de loyer immédiate et un déplafonnement en fin de bail.

Renouvellement

Contenu du contrat	Commentaire
Forme du congé	Le congé doit être donné au moins 6 mois avant l'échéance du contrat par huissier et en respectant l'inscription d'une mention spéciale. Cette forme n'est plus la seule possible. La loi Pinel autorise le congé par lettre recommandée avec accusé-réception. La date du congé est alors celle de la première présentation de cette lettre. Le congé peut également être donné à tout moment après la date d'expiration du bail dans les mêmes formes.
Droit au renouvellement	Renouvellement de droit pour le propriétaire du fonds effectivement exploité dans les lieux pendant les 3 ans précédant la demande. Les parties ne peuvent pas y déroger. Les clauses limitant le renouvellement à certaines parties des locaux sont interdites. Le droit au renouvellement du bail est ouvert à tous depuis l'application de la loi Pinel. Ce droit n'est plus réservé aux personnes de nationalité française ou aux personnes ressortissantes d'un pays ayant signé un traité de réciprocité avec la France.
Refus de renouvellement (Indemnité d'éviction)	Le refus du bailleur est possible en contrepartie du paiement au locataire d'une indemnité d'éviction (qui peut être égale à la valeur marchande du fonds de commerce avec les frais de déménagement). La clause prévoyant une indemnité d'éviction forfaitaire par avance n'est pas valable. Toutefois, l'indemnité n'est pas due lorsque le bailleur justifie notamment : - d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire (non-paiement des loyers, non-exploitation du fonds...), - ou de travaux de construction, de surélévation, voire de destruction sur l'immeuble. SI les modalités de fixation de l'indemnité d'éviction ne sont pas prévues, c'est le juge qui fixe son montant.

Fin du contrat

Contenu du contrat	Commentaire
Résiliation par le locataire	Le locataire peut résilier son bail tous les 3 ans La loi Pinel a interdit au bailleur de retirer ce droit à son locataire, sauf dans les 4 cas suivants : - si le bail a une durée supérieure à 9 ans, - si le local est monovalent, - si le bail porte sur un local à usage exclusif de bureaux, - si le bail porte sur des locaux ou aires couvertes destinés à l'entreposage de produits, de marchandises ou de biens non intégrés à un établissement de production. A noter concernant la date d'entrée en vigueur de cette règle : sont concernés, les baux commerciaux signés avant et après le 20 juin 2014, date d'entrée en vigueur de cette interdiction (réponse ministérielle n°93154). Le locataire peut résilier son bail à tout moment (avec un préavis de 6 mois) s'il fait valoir ses droits à la retraite. La loi Pinel permet aux ayants-droits du locataire décédé de donner congé.
Résiliation par le bailleur	Négociable Le principe est que le bailleur n'a pas le droit de résilier un bail avant sa date d'expiration. Cependant, dans certains cas bien précis, il peut résilier le contrat à chaque échéance triennale, en cas de construction, reconstruction, surélévation de l'immeuble existant loué, ou en cas d'exécution de travaux prescrits dans le cadre d'une opération de construction immobilière, ou encore d'une opération de démolition de l'immeuble dans le cadre d'un projet de renouvellement urbain.
Résiliation amiable	Négociable Les règles de résiliation du contrat de bail ne sont pas obligatoires, il est toujours possible pour les parties de rompre le contrat d'un commun accord, même avant les échéances prévues au contrat.
Clause résolutoire	Négociable Lorsqu'elle existe, cette clause permet aux parties de rompre leur contrat lorsque l'une d'entre elles ne respecte pas ses engagements (paiement du loyer, réalisation de travaux, exploitation...). Elle est valable uniquement si certaines conditions de forme sont remplies (commandement resté sans réponse pendant un mois). A noter : la clause résiliant de plein droit le bail en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'entreprise exploitant le fonds de commerce est nulle.
Clause de non rétablissement	Négociable Elle vise à interdire au locataire d'exercer la même activité dans un certain rayon géographique et pendant une durée limitée à la fin du bail.

Cession du bail

Contenu du contrat	Commentaire
Cession du bail avec le fonds de commerce	Le bailleur n'a pas le droit d'interdire la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce exploité. La loi Pinel a réaffirmé ce principe. Il lui est possible en revanche de restreindre ce droit, par exemple en prévoyant une clause d'agrément, c'est-à-dire en demandant à être associé à la signature de la cession pour agréer ou pas le repreneur du fonds de commerce. Il ne peut en aucun cas refuser la cession sans motif légitime et justifié. Dans le cas contraire, le locataire cédant peut demander réparation en justice.
Cession du bail sans le fonds de commerce	Négociable Une clause peut prévoir l'interdiction de céder le bail seul (clause fréquente). Toutefois, cette cession est de droit dans certains cas, comme pour le locataire commerçant ou artisan qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite.
Clause de garantie solidaire	Négociable Cette clause permet au bailleur de se tourner vers les précédents exploitants du fonds de commerce en cas de non-paiement du loyer et/ou des charges par le locataire actuel pendant 3 ans. Les locataires successifs restent solidaires en cas de cession du bail. Cette clause est fréquente. En pratique, il est indispensable de préciser des limites à la garantie (délais, nature des sommes garanties). La loi Pinel a limité à 3 ans la durée pendant laquelle le bailleur peut se prévaloir de cette clause (antérieurement à cette loi, elle pouvait jouer jusqu'à la date d'expiration du bail repris).
Restructuration de l'entreprise du locataire	En cas de fusion, scission de la société locataire, ou apport du fonds de commerce exploité à une société, la loi Pinel prévoit que le bail des locaux, qui est au nom du locataire, est automatiquement transmis à la nouvelle structure, même si une clause du bail s'y oppose.

Sous-location

Contenu du contrat

Commentaire

Sous-location

Négociable

La sous-location est interdite si une clause ne l'y autorise pas expressément. L'accord du bailleur est toujours requis.

Mise en vente des locaux loués

Contenu du contrat	Commentaire
Mise en vente des locaux loués	La loi Pinel a instauré, au bénéfice du locataire, un droit de préférence sur les autres acheteurs potentiels, lorsque le bailleur met ses locaux en vente.