Contrat de franchise

• Information préalable du candidat franchisé

Cette information préalable à la signature du contrat n'est obligatoire que lorsque le franchiseur met à la disposition du franchisé un nom commercial, une marque ou une enseigne, tout en exigeant de lui un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité (ce qui est presque toujours le cas).

20 jours au moins avant la signature du contrat ou précontrat de franchise ou 20 jours au moins avant la remise d'une somme d'argent, le franchiseur a l'obligation légale de remettre au candidat franchisé :

• Le projet de contrat (et précontrat, s'il y en a un).
• Un document d'information précontractuel (DIP) comportant un certain nombre d'informations "sincères" sur son entreprise et son réseau, permettant au franchisé de s'engager en connaissance de cause. Il comprend notamment :
  - le nom de l'entreprise, la forme juridique, le capital social, l'adresse du siège, l'identité du chef d'entreprise, le numéro d'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés ainsi que des indications sur la date et le numéro d'enregistrement ou de dépôt de la marque, les éventuels contrats de licence et leur durée,
  - les cinq principales domiciliations bancaires du franchiseur,
  - la date de création de l'entreprise, son historique ainsi que des informations sur l'expérience professionnelle des principaux dirigeants,
  - un état général du marché national et local du secteur d'activité concerné (ainsi que ses perspectives de développement),
  - les comptes annuels des deux derniers exercices,
  - la liste des succursales et filiales,
  - une présentation du réseau comprenant, en particulier, la liste des franchisés ou des 50 franchisés les plus proches du lieu d'implantation prévu par le candidat, ainsi que le nombre de contrats venus à expiration, annulés ou résiliés au cours de l'année écoulée, la liste des établissements situés dans la zone concernée et qui vendent les mêmes produits ou services avec l'accord exprès du franchiseur,
  - les obligations du franchiseur et celles du franchisé, 
  - la durée du contrat, ses conditions financières (droit d'entrée, redevance de 2 à 5 % en pratique du CA HT, parfois dégressive, dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que le franchisé devra engager avant de commencer l'exploitation, redevance publicitaire, etc.), ses conditions d'exclusivité et notamment les conditions d'approvisionnement, de résiliation, de cession, de renouvellement,
  - le montant des investissements spécifiques à la marque que le futur franchisé engage avant de commencer l'exploitation.

Remarques :
- le droit au bail, le pas-de-porte et l'acquisition du fonds de commerce ne font pas partie des documents à remettre avant signature du contrat ; le franchisé doit faire sa propre étude sur ces questions ;
- le franchiseur n'est pas tenu d'établir et de remettre des comptes prévisionnels.

Le futur franchisé sait ainsi, dès le départ, à quoi il s'engage en liant son sort à une enseigne. Il ne peut pas s'engager avant l'expiration d'un délai de réflexion de 20 jours entre la remise du DIP d'une part et, d'autre part la signature du contrat de réservation ou du contrat de franchise ou la remise d'une somme d'argent (un acompte sur le droit d'entrée, ou l'intégralité du droit d'entrée).
Dans le cas contraire, le franchisé pourra demander l'annulation du contrat s'il peut prouver que son consentement a été vicié (les tribunaux étant exigeants à ce sujet), et le remboursement du droit d'entrée (parfois des frais d'aménagement du magasin et des royalties).
De même, la nullité du contrat peut être prononcée si l'insuffisance ou l'inexactitude de l'information a vicié le consentement du franchisé. Enfin, une information inexacte peut lui ouvrir droit à des dommages et intérêts.

En vertu de l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, pour les contrats de franchise signés à compter du 1er octobre 2016, toute information déterminante pour le consentement du franchisé doit être fournie à ce dernier : le franchiseur est tenu de donner cette information si légitimement le futur franchisé l'ignore ou fait confiance à son cocontractant. Exemple d'information à donner au franchisé : difficultés financières du groupe ou de certains franchisés, ou procédure judiciaire en cours à l'encontre du franchiseur (article 1112-1 du code civil).
Le défaut d'information suffisante peut entraîner l'annulation du contrat.
De plus, en cas d'omission d'un élément essentiel dans le DIP, le franchiseur peut demander au franchisé de confirmer son adhésion au contrat a posteriori ; sinon, le franchisé a 6 mois pour demander la nullité du contrat devant un juge.

• Précontrat de franchise

Le contrat de franchise peut être précédé d'un précontrat, également appelé contrat de "réservation", lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat définitif, notamment pour réserver une zone géographique.
Les prestations assurées en contrepartie de cette somme (début de formation ou aide à la recherche du local commercial) doivent être précisées par écrit, ainsi que les obligations des deux parties en cas de dédit.
Il est conseillé d'insérer une clause prévoyant le remboursement total ou partiel du franchisé au cas où l'affaire ne pourrait se réaliser pour une raison indépendante de sa volonté.

Ainsi, généralement, par ce précontrat :

• le franchiseur s’engage à ne pas chercher à recruter un autre candidat pour la zone de chalandise établie au contrat. Il s’agit bien d’une réservation de zone ;
• le franchiseur s’engage également à aider le candidat à trouver un local adapté à son projet et à monter un dossier de financement ;
• le franchisé quant à lui s’engage à chercher un local et à chercher des financements.

Le précontrat est soumis à l'obligation d'information préalable.

• Contrat de franchise

Il existe 3 types de contrats de franchise 

• le contrat de franchise de production : il permet la mise à disposition d'un savoir-faire dans la fabrication d'un produit vendu sous la marque du franchiseur,
• le contrat de franchise de service : il permet au franchisé de vendre un service sous la marque du franchiseur, selon ses directives,
• le contrat de franchise de distribution : il permet au franchisé de vendre divers produits sous l'enseigne du franchiseur.

Le contrat de franchise n'est pas soumis à une réglementation particulière définie par la loi ou la jurisprudence. Il obéit, pour l'essentiel, au droit commun (code de commerce, code civil) des contrats commerciaux (transfert de savoir-faire, licence de marque, vente de produits et services, etc), aux règles jurisprudentielles, au droit de la concurrence, à certains textes de droit européen et au code de déontologie européen de la franchise.

Dans le respect de ces règles, sa forme et son contenu sont librement fixés par les deux parties. En pratique, la rédaction du contrat échappe presque totalement au franchisé. Le recours à un professionnel peut donc s'avérer indispensable afin d'examiner le projet élaboré par le franchiseur.

Les nouveautés issues de l'ordonnance du 10 février 2016, désormais intégrées au code civil, ont réformé le droit des contrats. Les contrats de franchise signés depuis le 1er octobre 2016 doivent suivre les règles suivantes :
 - article 1104 du code civil : la bonne foi doit être au cœur des relations contractuelles. Si le franchisé peut prouver que le franchiseur a manqué de bonne foi, il peut obtenir des dommages et intérêts et/ou l'annulation du contrat de franchise aux torts du franchiseur.
  - article 1171 du code civil : toute clause (hormis celles portant sur l'objet du contrat et sur le prix) qui crée un déséquilibre significatif entre les parties signataires sera réputée non écrite, et pourra être effacée du contrat par un juge à la demande de la partie lésée.
  - article 1195 du code civil : si le contrat de franchise n'est plus rentable, le franchisé, tout comme le franchiseur, peut demander au juge la révision (par exemple, une révision à la hausse ou à la baisse des tarifs des produits fournis par le franchiseur), ou la résiliation du contrat.

Exemples de clauses figurant généralement dans un contrat de franchise 

• Types de produits ou services distribués.
• Modalités de transmission du savoir-faire (notamment par la remise de manuels) : c'est un élément essentiel du contrat. Le savoir-faire doit être secret, écrit (identifié) et substantiel (c'est-à-dire apporter véritablement quelque chose au franchisé).
• Marque/enseigne : a-t-elle été déposée et enregistrée ? Le franchiseur est-il propriétaire ou titulaire d'un contrat de licence ?
• Durée du contrat : le contrat est presque toujours à durée déterminée. La durée est-elle suffisamment longue pour que le franchisé puisse amortir complètement ses investissements ? Il peut être prévu que le franchiseur respecte un préavis de plusieurs mois pour informer le franchisé de sa volonté de ne pas renouveler le contrat à son échéance, pour préserver le franchisé.
• Etendue des exclusivités : territoriales, d'approvisionnement, de vente, d'activité. Toutes les formules sont possibles (y compris une absence d'exclusivité territoriale).
  Il faut bien mesurer la portée exacte de la clause d'exclusivité territoriale : il s'agit généralement d'une clause d'exclusivité d'implantation ; c'est-à-dire que le franchisé sera seul à pouvoir exploiter un magasin à l'enseigne sur le territoire.
  Mais s'agit-il bien d'une exclusivité de vente des produits ou services ? Si tel n'est pas le cas, les produits ou services pourront être distribués par le franchiseur ou par un autre canal dans d'autres points de vente.
  Ou s'agit-il d'une exclusivité d'enseigne ? Dans ce cas, seul le franchisé pourra utiliser l'enseigne du réseau pour désigner son point de vente. Mais les produits ou services pourront être distribués par d'autres voies sous une autre enseigne.
• Clause d'agrément du repreneur et clause de préemption au bénéfice du franchiseur, qui s'appliquent au moment où le franchisé vend son fonds de commerce
• Obligations des deux parties
  Pour le franchiseur 
  - fournir au franchisé un savoir-faire commercial et technique, un soutien publicitaire, un conseil dans le choix de l'emplacement du futur établissement, une formation adaptée avant l'ouverture du magasin puis pendant toute la durée du contrat, etc.
  - assister le franchisé en permanence dans la gestion de son affaire en matière de vente, d'actions de promotion ou de publicité, d'organisation et de services mais aussi de recrutement de personnel, etc.
  Les frais de publicité font, en principe, l'objet d'une contribution versée au franchiseur, en général sur les mêmes bases que la redevance proportionnelle avec un pourcentage inférieur. Le plus souvent, le franchiseur définit et gère la publicité nationale. La publicité locale est à la charge du franchisé, à hauteur d'une enveloppe globale fixée par le franchiseur, tout comme les grandes lignes des actions publicitaires locales à mener.
  Pour le franchisé 
  - s'approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement en marchandises, services auprès de son franchiseur et/ou des fournisseurs référencés par lui,
  - ne pas vendre sur son territoire des produits ou services qui pourraient concurrencer ceux du franchiseur,
  - respecter les normes fixées par celui-ci, ainsi que les conditions d'exploitation nécessaires au maintien de l'image de marque du produit et du réseau,
  - ne pas exploiter la franchise en dehors de la zone géographique délimitée, ni transférer son lieu d'exploitation.
• Prix de vente des articles livrés par le franchiseur et/ou des fournisseurs référencés : le contrat peut comporter une clause établissant le mode de révision des prix (indexation, expertise, évolution du marché). Le délai laissé au franchisé pour contester les modifications de prix doit être suffisant.
• Conditions financières : les obligations à la charge du franchisé doivent être claires.
• Obligation de non-concurrence : cette clause post-contractuelle empêche l'ancien franchisé d'exercer une activité analogue ou similaire à celle du réseau de franchise, même s'il a changé l'enseigne et l'aménagement de son magasin. Généralement, la clause s'applique pour une durée d'un an et porte sur l'ancien territoire d'exploitation.
• Clause de non-affiliation post-contractuelle : plus souple qu'une clause de non-concurrence, elle empêche seulement l'ancien franchisé de rejoindre ou créer une chaîne concurrente de son ancien franchiseur pour un temps donné (généralement un an) et sur son ancien territoire. Cette clause est préférable à la précédente pour le franchisé. Les tribunaux l'examinent avec vigilance car elle doit être justifiée par la nécessaire protection du savoir-faire du franchiseur et ne pas porter atteinte de manière injustifiée à la libre concurrence.
• Modalités de transmission de l'affaire du franchisé : elles peuvent être rigoureuses du fait que le contrat est conclu intuitu personae, c'est-à-dire en considération de la personne du dirigeant de l'entreprise franchisée. Ainsi, le contrat contient-il fréquemment une clause d'agrément et une clause de préemption, cette dernière autorisant le franchiseur à se porter acquéreur en priorité. Dans ces deux cas de figure, en principe la vente se fait dans les conditions fixées par le franchisé avec son repreneur potentiel.
•  Conditions de renouvellement et de résiliation : les conditions de résiliation du contrat ne sont-elles pas trop défavorables au franchisé ? Il peut être prévu que le franchiseur doive respecter un préavis de plusieurs semaines ou mois pour informer le franchisé de sa décision de ne pas renouveler le contrat de franchise.
  Dans le principe, une fois le terme arrivé, le franchisé n'a aucun droit au renouvellement de son contrat, ni à une indemnité compensatrice pour perte de clientèle. Il peut seulement prétendre à des dommages et intérêts en cas de refus de renouvellement abusif. Ex. : le franchiseur n'a pas respecté un délai de préavis conforme aux usages dans les relations contractuelles ou bien il a refusé le renouvellement avec une intention de nuire.
• Clause compromissoire (c'est-à-dire l'arbitrage) ou clause attributive de juridiction.

Le contrat doit traiter les questions relatives à la vente sur Internet. Il peut prévoir, à titre d'exemples, que : 
- le franchisé aura son propre site ou bien une page sur le site du franchiseur ; 
- l'un et/ou l'autre seront marchands ; 
- des commissions seront - ou pas - versées par le franchiseur au franchisé pour les ventes aux clients captés par le site et résidant sur le territoire du franchisé.

• Clientèle : il semble que le franchisé ait une clientèle propre bien qu'il utilise une marque, une enseigne qui appartiennent au franchiseur. Certes, il bénéficie d'une clientèle préconstituée attachée à la réputation de cette marque, mais il est également propriétaire de la clientèle car elle est aussi captée grâce à son travail, son activité et les moyens qu'il met en oeuvre à ses risques et périls.
  
  La Cour de cassation, dans un arrêt du 27 mars 2002, l'a affirmé en rappelant qu'un franchisé a forcément une clientèle propre, sinon il ne serait pas indépendant.
  Cependant, la réalité économique démontre que la clientèle est attachée dans des proportions variables pour partie à la marque, et la clientèle peut donc être captée par le franchiseur, et pour partie au franchisé.
  2 exemples de fort attachement à la marque : les fast-food et l'hôtellerie. 1 exemple de faible attachement à la marque : les salons de coiffure. 
  Il résulte de ces constats que le franchiseur peut être exposé à la perte d'une partie de sa clientèle à la fin du contrat.

Le franchisé est un commerçant indépendant : il est responsable à part entière de son entreprise. En cas d'échec, c'est lui seul qui doit régler les dettes, sauf s'il peut prouver que le franchiseur s'est immiscé dans la gestion de son entreprise et en a été "le gérant de fait".
Afin d'éviter toute confusion dans l'esprit des consommateurs, le franchisé doit donc les informer de sa qualité d'entreprise indépendante, de manière lisible et visible :

• sur l'ensemble de ses documents d'information (publicités, factures ou bons de commande),
• à l'intérieur et à l'extérieur du lieu de vente (porte d'entrée, vitrine, caisse, enseigne).
  
  Exemples de mentions : "SARL X entreprise indépendante", "M. X commerçant indépendant".

•  Avantages

- système de commerce organisé le plus abouti (formation, assistance permanente du franchiseur qui est constamment à l'écoute de la demande de la clientèle, des nouveaux systèmes de gestion, de promotion, etc.),
- adapté à la distribution de marchandises comme de services,
- permet de bénéficier immédiatement de la notoriété de la marque du concédant et d'un savoir-faire déjà éprouvés sur un marché (et évite ainsi au créateur d'entreprise les frais de recherche, de développement, d'étude de faisabilité de son projet),
- lancement sécurisé à la création et en cours d'activité, grâce à l'appui du réseau, et montée en puissance rapide de l'entreprise,
- exclusivité territoriale (évaluer la pertinence du périmètre d'exclusivité).

• Inconvénients

- selon le réseau, le droit d'entrée peut être élevé,
- redevances versées en cours de contrat d'un montant qui peut être élevé,
- le coût d'aménagement des locaux et des travaux nécessaires pour se conformer au cahier des charges du réseau est à prendre en compte, et parfois un loyer conséquent en raison de l'emplacement du local choisi par le franchiseur,
- indépendance relative du franchisé (obligation de suivre les prescriptions de la tête de réseau).

• Article L330-3 et R330-1 et s. du code de commerce
• Arrêté du 21 février 1991
• Code de déontologie européen (code des "bons usages" et de "bonne conduite des utilisateurs de la franchise en Europe")
• Règlement européen d'exemption n°330/ 2010 du 20 avril 2010
• Ordonnance du 10 février 2016

Fédération française de la franchise (FFF), 29, Boulevard de Courcelles, 75008 PARIS, Tél. : 01 53 75 22 25, site Internet : www.franchise-fff.com