Baux commerciaux

Sont concernées les entreprises qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale. Les locaux loués doivent donc servir à l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal.

Les professionnels libéraux peuvent, en accord avec le propriétaire des locaux, choisir de façon non équivoque, de signer un bail commercial pour bénéficier de son statut protecteur. 

Dans l'optique d'une réimplantation des petits commerces dans les milieux urbains, un dispositif de bail réel solidaire d'activité (BRSA) à l'intention des micro-entreprises au sens du droit européen (moins de 10 salariés et moins de 2 millions de CA) est actuellement mis en place. Ce type de bail permet d'occuper des locaux à usage commercial ou professionnel moyennant le versement d'une redevance à un organisme de foncier solidaire, en qualité de bailleur. 

• La forme du bail et sa conclusion

Légalement, aucune forme particulière n'est exigée pour la validité du contrat de bail. Cependant, le bail verbal est totalement déconseillé car il pose des difficultés de preuve quant à son existence et à son contenu.
Il convient de préciser que le bailleur devra remettre à son futur locataire un état des risques naturels et technologiques.

La conclusion d'un bail commercial n'est possible que si le local est affecté administrativement à l'exercice d'une activité professionnelle (commerciale, artisanale ou, le cas échéant, libérale) ; dans le cas contraire, un changement d'usage ou de destination du local s'impose.

Pour les locaux à usage de bureaux ou de commerce d'une surface supérieure à 2 000 m²,  le contrat de bail doit comporter une annexe environnementale.

Pour en savoir plus :

- Décret n°2011-2058 du 30 décembre 2011

• La durée du bail commercial

La durée minimale est de 9 ans. Il peut être plus long mais ne peut avoir une durée indéterminée. Il est cependant possible de conclure un bail pour une durée supérieure à 9 ans sans pour autant excéder 12 ans. Le locataire a le droit de résilier son bail à l'expiration de chaque période triennale.

En pratique, il arrive que certains baux prévoient l'impossibilité pour le locataire de donner congé en cours de bail, souvent en contrepartie de la prise en charge du coût de travaux par le bailleur.

Néanmoins, depuis la loi relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises du 18 juin 2014 dite loi "Pinel", on ne peut exclure la résiliation anticipée que pour les baux de plus de neuf ans, les baux portant sur des locaux monovalents, les bureaux et les locaux de stockage. En dehors de ces exceptions, la clause est réputée "non écrite".

Cette mesure concerne également les contrats en cours au 20 juin 2014 (réponse ministérielle n°93154 publiée au JO du 31 mai 2016).

• Le dépôt de garantie

Bien que ce ne soit pas une obligation légale, le locataire verse le plus souvent au bailleur un dépôt de garantie au moment de la conclusion du contrat de bail. Cette somme vise à garantir le bailleur de la bonne exécution du bail. Elle sera remboursée au locataire quand il quittera les lieux et s'il a rempli toutes ses obligations contractuelles.

Le montant du dépôt de garantie est fixé librement par les parties mais si ce montant excède deux termes de loyer, le dépôt de garantie est alors productif d'intérêts.

• L'état des lieux

Il est obligatoire d'établir un état des lieux d'entrée et de sortie contradictoire et amiable.
A défaut, celui-ci est établi par un commissaire de justice à la demande de la partie la plus diligente, et les frais d'acte sont partagés de manière égale entre les 2 parties.
En l'absence d'état des lieux, le locataire n'est plus présumé avoir reçu du bailleur des locaux en bon état de réparations locatives.

• Le montant du loyer et la règle du plafonnement de ses augmentations

Les parties fixent librement le montant du loyer de départ (en principe, à la valeur locative), ainsi que la périodicité et le mode de paiement. 
Le loyer fait l'objet d'une révision annuelle (clause d'échelle mobile) ou triennale (révision légale).

Par application de la règle du plafonnement du loyer, l'augmentation est calculée en fonction de la variation de l'indice des loyers commerciaux.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi Pinel, les contrats signés à partir du 20 juin 2014 doivent appliquer soit l'ILC soit l'Ilat et non plus l'ICC, qui reste tout de même applicable dans le cadre de la clause d'échelle mobile.

Cette règle du plafonnement du loyer par le jeu d'indices n'est pas d'ordre public. Cela permet au locataire et au bailleur d'écarter son application et d'insérer dans le bail une "clause d'échelle mobile". Le loyer suit alors les variations du prix d'une denrée, d'un service, d'un indice ou bien du chiffre d'affaires (clause "recette") du locataire. Dans ce dernier cas, les parties peuvent prévoir un montant minimum garanti au bailleur en cas de chiffre d'affaires nul (ce type de clause concerne plus fréquemment les locaux situés dans les centres commerciaux).

Sauf accord des parties, la loi prévoit que le plafonnement ne s'applique pas aux baux portant sur des :
- terrains,
- locaux monovalents (construits en vue d'une seule utilisation, comme un hôtel, un cinéma, des bains-douches),
- bureaux.

De même, le plafonnement est écarté en cours de bail dans le cas d'une modification des facteurs locaux de commercialité du quartier où se trouve le local commercial, entraînant une variation de plus de 10 % de sa valeur locative.

La loi Pinel prévoit également qu'en cas de déplafonnement du loyer en cours de bail, l'augmentation du loyer est intégrée progressivement car elle est limitée, pour une année, à 10 % du montant du loyer payé l'année précédente. 

• Les charges, impôts, taxes et redevances
  

Depuis l'entrée en vigueur de la loi Pinel, il est obligatoire d'indiquer dans le contrat de bail, un inventaire précis et limitatif des charges, dépenses de travaux, impôts, taxes et redevances liés à ce contrat, ainsi que leur répartition entre le bailleur et son locataire. 

La répartition des charges est la suivante :

• Pour le locataire 

- les charges d'eau, de gaz et électricité,
- dépenses d'entretien et de réparations courantes telles que les peintures, papiers peints, moquettes, appareils de chauffage, compteurs, sanitaires, volets extérieurs, 
- les charges d'équipement de la copropriété (entretien/ascenseur et ménage),
- travaux d'embellissement dont le coût est plus important que les frais de remplacement de l'élément concerné.

Dépenses pouvant être mises à la charge du locataire si une clause le prévoit :
- les impôts liés à l'usage des locaux tels que la taxe foncière, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères.

• Pour le bailleur 

- les "grosses réparations" touchant au bâti (mur de soutènement, toiture, etc.),
- les travaux de mise aux normes relevant des grosses réparations ou liés à la vétusté des locaux,
- les honoraires de gestion des loyers ou de l'immeuble,
- les frais d'assurance de l'immeuble,
- les impôts liés à la propriété du local (CET).

A défaut de prise en charge par le locataire par une clause du bail :
- la taxe foncière, la taxe de balayage, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, la taxe annuelle sur les bureaux en Ile de France.

Le bailleur doit adresser un état récapitulatif annuel à son locataire au plus tard le 30 septembre de l'année suivant celle au titre de laquelle il est établi ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de 3 mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l'exercice annuel.

• Les travaux à faire dans les locaux loués
  

La répartition des charges afférentes aux travaux n'est pas obligatoirement indiquée par écrit. En l'absence de précision dans le contrat, ce sont les règles du code civil et les usages qui s'appliquent pour fixer cette répartition.

Cependant, le bailleur est tenu d'adresser à son locataire dès la signature du bail, puis tous les 3 ans (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale) :
- un état prévisionnel sur 3 ans des travaux à réaliser ainsi que le budget prévisionnel correspondant, et la répartition de ces charges entre les différents locataires d'un même immeuble, en pourcentage des surfaces occupées,
- un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes, et le coût assumé.

• L'activité autorisée par le bail commercial (dite destination des locaux ou objet du bail)

Le locataire ne peut exercer dans le local commercial que l'activité ou les activités autorisées par le bail.
Une modification partielle ou totale de l'activité nécessite de respecter une procédure particulière : "la déspécialisation" qui, par ailleurs, justifie un déplafonnement du loyer a posteriori.
Le bail "tous commerces" permet d'exercer toute activité dans les lieux loués (sauf interdiction dans le règlement de copropriété ou du fait du standing de l'immeuble).

• La résiliation du bail

• Résiliation en fin de période triennale par le locataire

Le locataire peut, sauf clause contraire du bail, le résilier à l'expiration d'une période triennale (c'est pourquoi on emploie couramment l'expression "bail 3-6-9"). Le locataire n'a droit, dans ce cas, à aucune indemnité. Il doit donner congé par acte de commissaire de justice, ou par lettre recommandée avec accusé-réception (LRAR), en respectant un préavis de 6 mois.

Exceptions : les baux commerciaux signés entre les propriétaires et les exploitants de résidences de tourisme sont fixés pour une durée minimale de 9 ans sans possibilité de résiliation à l'expiration d'une période triennale.

• Résiliation en fin de période triennale par le bailleur

Le bailleur peut, en fin de période triennale, reprendre, sous certaines conditions, les locaux d'habitation loués accessoirement aux locaux commerciaux s'ils ne sont pas affectés à cet usage d'habitation par le locataire. Le bailleur en informe, avec 6 mois de préavis, le locataire par acte de commissaire de justice, ou par lettre recommandée avec accusé-réception.

• Motifs particuliers de résiliation

Le locataire peut, d'autre part, résilier le bail à tout moment en cas de départ à la retraite ou en cas d'invalidité, en respectant les mêmes conditions de forme (congé par acte de commissaire de justice ou lettre recommandée avec accusé-réception) et délai de prévenance.

Le bailleur a la même faculté dans les mêmes conditions de forme ou de délai s'il désire construire, reconstruire l'immeuble existant, le surélever ou exécuter des travaux de restauration immobilière.

• Résiliation à une date postérieure à la date d'expiration du bail

Le code de commerce emploie le terme de "tacite prolongation" et non plus "tacite reconduction" pour un bail commercial qui se poursuit au-delà de sa date d'expiration. Cela signifie que sa durée se prolonge tant qu'il n'est ni résilié, ni renouvelé.

Dans le cas de la tacite prolongation du bail, le congé pour le résilier doit être donné avec 6 mois de préavis et pour le dernier jour du trimestre civil.

Par exemple, un bail signé le 1^er juin 2015, expire le 31 mai 2024 ; à compter du 1^er juin 2024, le bail se poursuit en contrat à durée indéterminée et dans les mêmes termes ; si le locataire veut le résilier par exemple le 15 juin 2025, le bail prendra fin le 31 décembre 2025 (= le 15 juin + 6 mois de préavis + les 15 jours pour terminer le trimestre civil entamé).

• Le droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement est l'une des principales caractéristiques du bail commercial de 9 ans. Pour qu'il y ait renouvellement et donc signature d'un nouveau bail de 9 ans, il faut que l'ancien ait pris fin.

Pour prétendre au renouvellement de son bail commercial, le locataire doit, s'il est commerçant, être immatriculé au Registre du commerce et des sociétés (RCS), ou s'il est artisan, au Registre national des entreprises (RNE). Cette immatriculation doit être effective :
- à la date du congé délivré par le bailleur,
- à la date de demande de renouvellement du bail exprimée par le locataire, ainsi qu'au moment où le bailleur lui donne sa réponse.

Si le locataire ou le propriétaire ne manifeste pas sa volonté de renouveler le bail, l'ancien bail se poursuit tacitement.
Dans ce cas, si le bail se poursuit au-delà de 12 ans, le loyer n'est plus plafonné mais fixé en fonction de la valeur locative du local.

• La procédure de renouvellement est la suivante 

• A l'initiative du bailleur

L'offre de renouvellement est faite sous forme d'un congé impérativement signifié au locataire par commissaire de justice (au moins 6 mois avant le terme du bail, ou au-delà de cette date avec le même préavis). Le congé fixe le plus souvent le montant du loyer du bail renouvelé. C'est notamment à cette occasion que le bailleur peut proposer un nouveau loyer déplafonné.

Le locataire peut adopter plusieurs attitudes :
- garder le silence, qui vaut alors acceptation, tout en réglant le nouveau loyer demandé par le bailleur.
- accepter expressément le renouvellement et le montant du loyer (une réponse par commissaire de justice n'est pas obligatoire, une lettre recommandée est conseillée).
- accepter le renouvellement mais contester le montant du loyer : le litige est alors soumis à une commission départementale de conciliation des baux commerciaux ; en l'absence de conciliation, le tribunal de grande instance peut être saisi.

Si aucune des parties ne saisit ce tribunal dans un délai de 2 ans à compter de la signification, le bail est renouvelé à l'ancien prix.

• A l'initiative du locataire

Le locataire, quant à lui, peut demander le renouvellement de son bail au bailleur par exploit de commissaire de justice, dans les 6 mois qui précèdent la date d'expiration du bail ou à tout moment après cette date. La demande de renouvellement peut également être faite par lettre recommandée avec accusé-réception.

Sous peine de nullité, la demande doit indiquer, la mention suivante  : 
"Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent."

A noter : il peut être dans l'intérêt du locataire qui souhaite céder son droit au bail ou son fonds de commerce, de demander le renouvellement de son bail, afin de connaître les intentions du bailleur, pouvoir donner tous les éléments au repreneur potentiel et lui assurer la poursuite de l'activité dans les lieux.

Le propriétaire peut adopter plusieurs attitudes :
- refuser le renouvellement en offrant une indemnité d'éviction.
- accepter le principe du renouvellement (en cas de litige sur le montant du loyer, la commission départementale de conciliation des baux commerciaux puis le tribunal de grande instance peuvent être saisis).
- garder le silence pendant plus de 3 mois à compter de la signification du commissaire de justice : il s'agit d'une acceptation tacite du renouvellement.

• Le refus de renouvellement par le bailleur

Dans des cas précis et listés par la loi, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail s'il veut construire, reconstruire ou surélever l'immeuble, réaffecter le local d'habitation accessoire à l'activité commerciale ou artisanale, ou faire réaliser des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière, et enfin en cas de démolition de l'immeuble dans le cadre d'un projet de renouvellement urbain. Sauf dans les cas précités, le bailleur doit verser une indemnité d'éviction au locataire égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement du bail (L145-14 du code de commerce).
 
Le locataire peut prétendre aux indemnités d’éviction à condition de remplir les conditions cumulatives suivantes du droit au renouvellement : 
-    existence d’un immeuble ou local, 
-    immatriculation au RCS ou au registre national des entreprises à la date de délivrance du congé (L.145-1 du code de commerce)
-   exploitation effective d’un même fonds de commerce au cours des 3 dernières années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa prolongation (C. Com. L.145-8 du code de commerce), sauf si le propriétaire du fonds justifie de motifs légitimes de non-exploitation (ex : état de santé, décès du locataire, etc.).

A noter : le bailleur peut aussi reporter jusqu'à 3 ans maximum le renouvellement du bail, s'il se propose de surélever l'immeuble.

Dans tous ces cas, le bailleur en informe le locataire par commissaire de justice ou par lettre recommandée avec accusé-réception.

• Le montant du loyer lors du renouvellement du bail

Le bailleur révise le loyer en appliquant l'indice de révision indiqué dans le bail, car la règle est le plafonnement du loyer : il fait une règle de 3 en divisant le loyer annuel d'origine (9 ans plus tôt) par l'indice connu à la signature du bail ou prévu par celui-ci, et l'on multiplie par l'indice en vigueur au moment du renouvellement du bail. Le plafonnement fait donc référence à l'indice trimestriel des loyers commerciaux.

Mais, lors du renouvellement du bail, le loyer peut être déplafonné si les deux conditions suivantes sont remplies :

• On constate un motif de déplafonnement tel qu'une modification, notamment :

- des caractéristiques du local (agrandissement, modernisation), 
- de l'activité autorisée par le bail,  
- des obligations des parties au contrat,
- des « facteurs locaux de commercialité » (notion créée par la jurisprudence). Il s'agit par exemple de l'augmentation globale de la population par la construction de logements situés dans la zone de chalandise, la création d'une zone piétonnière augmentant la fréquentation de la rue, l'amélioration des conditions de stationnement ou de circulation à proximité, etc.

• Et cette modification a une incidence directe sur l'activité exercée et entraîne une variation de plus de 10 % de la valeur locative (la valeur locative d'un local correspond aux loyers pratiqués dans le quartier pour des locaux comparables).

La loi Pinel limite l'augmentation du loyer du bail renouvelé pour une année, à 10 % du montant du loyer payé l'année précédente : un lissage s'applique tous les ans jusqu'à ce que la totalité de l'augmentation soit intégrée dans le loyer.
Cette règle, à laquelle le bailleur peut déroger par écrit, s'applique aux contrats conclus ou renouvelés depuis le 1^er septembre 2014.

Le code de commerce prévoit que le montant du loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative. La Cour de Cassation a réaffirmé ce principe dans un arrêt du 5 novembre 2014, et le droit pour le locataire de réclamer une baisse du loyer, si le loyer révisé selon les méthodes indiquées ci-dessus est supérieur à la valeur locative. 

• L'indemnité d'éviction

Lorsqu'en fin de bail, le propriétaire ne souhaite pas renouveler le bail, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction (sauf motif légitime évoqué ci-dessus). Cette indemnité est variable en fonction des conséquences de ce refus de renouvellement pour le locataire (perte de la clientèle ou non). Dans la plupart des cas, l'indemnité correspond à la valeur vénale du fonds.
Cependant, lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds, en raison par exemple de la situation exceptionnelle du local, c'est cette valeur (droit au bail) qu'il convient de retenir (arrêt de la Cour de cassation du 11 juin 1992).

Le locataire dispose d'un délai de 3 mois à compter du versement de l'indemnité pour libérer le local ; tant que l'indemnité ne lui a pas été versée, il ne peut pas être contraint de quitter les lieux.

• La cession du bail

Les clauses contractuelles interdisant au locataire de céder son bail sont nulles, lorsque la cession porte sur l'ensemble des éléments composant le fonds de commerce. Cependant, la clause d'agrément de l'acheteur par le bailleur est valable, à condition que le bailleur qui n'agrée pas un repreneur, ne le fasse pas de mauvaise foi pour faire échec à la cession du fonds et avance des arguments valables (moralité du repreneur notamment).
En revanche, la clause n'est pas nulle lorsqu'elle s'applique à une cession du seul droit au bail, qui requiert légalement l'accord du bailleur.

• La sous-location

Toute sous-location totale ou partielle est interdite sauf :

• lorsqu'une clause du bail l'autorise,
• ou, lorsque le propriétaire donne son accord express ultérieurement (par lettre ou avenant au bail par exemple). Le locataire doit, d'autre part, faire intervenir le propriétaire à l'acte de sous-location.

• La vente des murs loués

La loi Pinel a instauré un droit de préférence au profit du locataire qui occupe le local lors de sa vente. Par conséquent, le locataire est informé en priorité par son bailleur du prix et des conditions de la vente et dispose d'un délai d'1 mois pour accepter l'offre et ensuite de 2 mois à compter de son acceptation pour réaliser l'achat.

Par exception, le locataire est privé de ce droit de préférence s'il s'agit, notamment, d'une cession au copropriétaire d'un ensemble commercial ou d'une cession au conjoint du bailleur, à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.

• Articles L.145-1 et suivants du code de commerce
• Loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises
• Décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014