Baux commerciaux

Le régime des baux commerciaux s'applique aux entreprises qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale. Les locaux loués doivent donc servir à l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal.

Les professionnels libéraux peuvent, en accord avec le propriétaire des locaux, choisir de façon non équivoque, de signer un bail commercial pour bénéficier de son statut protecteur. 

Dans l'optique d'une réimplantation des petits commerces dans les milieux urbains, un dispositif de bail réel solidaire d'activité (BRSA) à l'intention des micro-entreprises au sens du droit européen (moins de 10 salariés et moins de 2 millions de CA) est actuellement mis en place. Ce type de bail permet d'occuper des locaux à usage commercial ou professionnel moyennant le versement d'une redevance à un organisme de foncier solidaire, en qualité de bailleur. 

• La forme du bail et sa conclusion

Légalement, aucune forme particulière n'est exigée pour la validité du contrat de bail. Cependant, le bail verbal est totalement déconseillé car il pose des difficultés de preuve quant à son existence et à son contenu.
Il convient de préciser que le bailleur devra remettre à son futur locataire un état des risques naturels et technologiques.

La conclusion d'un bail commercial n'est possible que si le local est affecté administrativement à l'exercice d'une activité professionnelle (commerciale, artisanale ou, le cas échéant, libérale) ; dans le cas contraire, un changement d'usage ou de destination du local s'impose.

Pour les locaux à usage de bureaux ou de commerce d'une surface supérieure à 2 000 m²,  le contrat de bail doit comporter une annexe environnementale. Pour en savoir plus : décret n°2011-2058 du 30 décembre 2011.

• La durée du bail commercial

La durée minimale est de 9 ans. Il est possible de conclure un bail pour une durée supérieure à 9 ans sans pour autant excéder 12 ans. 

Le locataire a le droit de résilier son bail à l'expiration de chaque période triennale. Néanmoins, le bail peut prévoir l'impossibilité pour le locataire de donner congé en cours de bail, dans les 3 cas suivants :

• bail supérieur à 9 ans ;
• bail portant sur des locaux monovalents (locaux construits en vue d’une seule utilisation et dont la spécificité de la structure ne leur permet pas, techniquement, d’être affectés à une autre activité) ;
• bail portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux ou de stockage.

En dehors de ces 3 cas, toute clause qui interdirait au locataire de donner congé en cours de bail serait réputée non écrite.
 

• Le dépôt de garantie

Bien que ce ne soit pas une obligation légale, le locataire verse le plus souvent au bailleur un dépôt de garantie au moment de la conclusion du contrat de bail. Cette somme d'argent vise à garantir le bailleur de la bonne exécution du bail. Elle sera remboursée au locataire quand il quittera les lieux et s'il a rempli toutes ses obligations contractuelles.

Le montant du dépôt de garantie est fixé librement par les parties. Dans la pratique, le montant du dépôt de garantie est limité à  : 

• un terme, lorsque le loyer est payable d'avance ;
• ou deux termes, lorsque le loyer est payable à l'échéance.

Un terme équivaut à un mois de loyer en cas de paiement mensuel, ou 3 mois de loyers en cas de paiement trimestriel.

Au-delà, les sommes versées sont obligatoirement productives d'intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres.

Exemple : dans le cas d’un loyer payable mensuellement et d’avance, si le dépôt de garantie demandé est de deux termes – c’est-à-dire deux mois – le montant total des sommes versées d'avance sera de trois termes (deux termes de dépôt de garantie et un terme d’avance). Dès lors, le troisième terme portera intérêt.

Le projet de loi de simplification de la vie économique envisage de plafonner le dépôt de garantie à 3 mois de loyer. 

• L'état des lieux

Un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par le locataire et lors de leur restitution, par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location.

Cet état des lieux est établi contradictoirement et amiablement. A défaut, il est établi par un commissaire de justice à la demande de la partie la plus diligente, et les frais d'acte sont partagés de manière égale entre les 2 parties. 

En l'absence d'état des lieux, le locataire n'est plus présumé avoir reçu du bailleur des locaux en bon état de réparations locatives.
 

• Le montant du loyer et la règle du plafonnement de ses augmentations

Les parties fixent librement le montant du loyer de départ (en principe, à la valeur locative), ainsi que la périodicité et le mode de paiement. 

Le loyer fait, en principe, l'objet d'une révision triennale. Celle-ci respecte la règle du plafonnement du loyer, c'est-à-dire que l'augmentation doit tenir compte de la variation de l'indice des loyers commerciaux (ILC).

Néanmoins, cette règle du plafonnement du loyer par le jeu d'indices n'est pas d'ordre public. Autrement dit, le locataire et le bailleur peuvent écarter son application et insérer dans le bail :

• soit une clause d'échelle mobile : le loyer suit les variations du prix d'une denrée, d'un service, d'un indice mentionné dans le contrat (ex : indice du coût de la construction). La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut pas conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente ;
• soit une clause recette : le loyer suit le montant du chiffre d'affaires du locataire. Les parties peuvent prévoir un montant minimum garanti au bailleur en cas de chiffre d'affaires nul (ce type de clause concerne plus fréquemment les locaux situés dans les centres commerciaux).

Sauf accord des parties, la loi prévoit que le plafonnement ne s'applique pas aux baux portant sur des :
- terrains,
- locaux monovalents (construits en vue d'une seule utilisation, comme un hôtel, un cinéma, des bains-douches),
- bureaux.

De même, le plafonnement est écarté en cours de bail dans le cas d'une modification des facteurs locaux de commercialité du quartier où se trouve le local commercial, entraînant une variation de plus de 10 % de sa valeur locative.

En cas de déplafonnement du loyer en cours de bail, l'augmentation du loyer est intégrée progressivement car elle est limitée, pour une année, à 10 % du montant du loyer payé l'année précédente.
 

• Les charges, impôts, taxes et redevances

Il est obligatoire d'indiquer dans le contrat de bail, un inventaire précis et limitatif des charges, dépenses de travaux, impôts, taxes et redevances liés à ce contrat, ainsi que leur répartition entre le bailleur et son locataire. 

La répartition des charges est la suivante :

• Pour le locataire 

- les charges d'eau, de gaz et électricité,
- dépenses d'entretien et de réparations courantes telles que les peintures, papiers peints, moquettes, appareils de chauffage, compteurs, sanitaires, volets extérieurs, 
- les charges d'équipement de la copropriété (entretien/ascenseur et ménage),
- travaux d'embellissement dont le coût est plus important que les frais de remplacement de l'élément concerné.

De plus, une clause peut mettre à la charge du locataire le paiement des impôts liés à l'usage des locaux tels que la taxe foncière ou la taxe d'enlèvement des ordures ménagères.

• Pour le bailleur 

- les "grosses réparations" touchant au bâti (mur de soutènement, toiture, etc.),
- les travaux de mise aux normes relevant des grosses réparations ou liés à la vétusté des locaux,
- les honoraires de gestion des loyers ou de l'immeuble,
- les frais d'assurance de l'immeuble,
- les impôts liés à la propriété du local (CET).

Et, à défaut de prise en charge par le locataire par une clause du bail : la taxe foncière, la taxe de balayage, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, la taxe annuelle sur les bureaux en Ile-de-France.

Le bailleur doit adresser un état récapitulatif annuel à son locataire au plus tard le 30 septembre de l'année suivant celle au titre de laquelle il est établi ou, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de 3 mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l'exercice annuel.
 

• Les travaux à faire dans les locaux loués

La répartition des charges afférentes aux travaux n'est pas obligatoirement indiquée par écrit. En l'absence de précision dans le contrat, ce sont les règles du code civil et les usages qui s'appliquent pour fixer cette répartition.

Cependant, le bailleur est tenu d'adresser à son locataire dès la signature du bail, puis tous les 3 ans (dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale) :

• un état prévisionnel sur 3 ans des travaux à réaliser ainsi que le budget prévisionnel correspondant, et la répartition de ces charges entre les différents locataires d'un même immeuble, en pourcentage des surfaces occupées,
• un état récapitulatif des travaux réalisés dans les 3 années précédentes, et le coût assumé.

• L'activité autorisée par le bail commercial (dite destination des locaux ou objet du bail)

Le locataire ne peut exercer dans le local commercial que la ou les activités autorisées par le bail.
Une modification partielle ou totale de l'activité nécessite de respecter une procédure particulière : "la déspécialisation" qui, par ailleurs, justifie un déplafonnement du loyer a posteriori.

Le bail "tous commerces" permet d'exercer toute activité dans les lieux loués (sauf interdiction dans le règlement de copropriété ou du fait du standing de l'immeuble).

La résiliation du bail

• Résiliation en fin de période triennale par le locataire

Le locataire peut, sauf clause contraire, le résilier le bail à l'expiration d'une période triennale (c'est pourquoi on emploie couramment l'expression "bail 3-6-9"). Le locataire n'a droit, dans ce cas, à aucune indemnité. Il doit donner congé par acte de commissaire de justice, ou par lettre recommandée avec accusé-réception (LRAR), en respectant un préavis de 6 mois.

Exceptions : les baux commerciaux signés entre les propriétaires et les exploitants de résidences de tourisme sont fixés pour une durée minimale de 9 ans sans possibilité de résiliation à l'expiration d'une période triennale.

• Résiliation en fin de période triennale par le bailleur

Le bailleur peut, en fin de période triennale, reprendre, sous certaines conditions, les locaux d'habitation loués accessoirement aux locaux commerciaux s'ils ne sont pas affectés à cet usage d'habitation par le locataire. Le bailleur en informe, avec 6 mois de préavis, le locataire par acte de commissaire de justice, ou par lettre recommandée avec accusé-réception.

• Motifs particuliers de résiliation

Le locataire peut, d'autre part, résilier le bail à tout moment en cas de départ à la retraite ou en cas d'invalidité, en respectant les mêmes conditions de forme (congé par acte de commissaire de justice ou lettre recommandée avec accusé-réception) et délai de prévenance.

Le bailleur a la même faculté dans les mêmes conditions de forme ou de délai s'il désire construire, reconstruire l'immeuble existant, le surélever ou exécuter des travaux de restauration immobilière.

• Résiliation à une date postérieure à la date d'expiration du bail

Le Code de commerce dispose qu'à défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail se prolonge tacitement au delà du terme fixé par le bail. L'utilisation du terme "prolongation" n'est pas anodine. 

Contrairement à la "reconduction" qui implique la conclusion d'un nouveau contrat, la prolongation suppose toutes les stipulations continuent à s’appliquer, aux mêmes conditions. La seule différence avec le bail initial est que le bail prolongé ne comprend plus de terme contractuel, ou d’échéances triennales. La prolongation du bail est à durée indéterminée.

Le bail en tacite prolongation prendra fin à l’initiative du bailleur ou du preneur à tout moment moyennant un préavis de 6 mois pour le dernier jour du trimestre civil.

Exemple : un bail signé le 1^er juin 2017 expire le 31 mai 2026. A compter du 1^er juin 2026, le bail se poursuit en contrat à durée indéterminée et dans les mêmes termes. Si le locataire veut le résilier par exemple le 15 juin 2026, le bail prendra fin le 31 décembre 2026 (= le 15 juin + 6 mois de préavis + les 15 jours pour terminer le trimestre civil entamé).
 

Le droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement est l'une des principales caractéristiques du bail commercial de 9 ans. Pour qu'il y ait renouvellement et donc signature d'un nouveau bail de 9 ans, il faut que l'ancien ait pris fin.

Pour prétendre au renouvellement de son bail commercial, le locataire doit être inscrit au Registre national des entreprises (RNE) et s’il a la qualité de commerçant au registre du commerce et des sociétés (RCS). Cette immatriculation doit être effective :
- à la date du congé délivré par le bailleur,
- à la date de demande de renouvellement du bail exprimée par le locataire, ainsi qu'au moment où le bailleur lui donne sa réponse.

Si le locataire ou le propriétaire ne manifeste pas sa volonté de renouveler le bail, l'ancien bail se poursuit tacitement.
Dans ce cas, si le bail se poursuit au-delà de 12 ans, le loyer n'est plus plafonné mais fixé en fonction de la valeur locative du local.

• La procédure de renouvellement

La procédure de renouvellement du bail peut avoir lieu à l'initiative du bailleur ou à celle du locataire.

• A l'initiative du bailleur

L'offre de renouvellement est faite sous forme d'un congé impérativement signifié au locataire par commissaire de justice (au moins 6 mois avant le terme du bail, ou au-delà de cette date avec le même préavis). Le congé fixe le plus souvent le montant du loyer du bail renouvelé. C'est notamment à cette occasion que le bailleur peut proposer un nouveau loyer déplafonné.

Le locataire peut adopter plusieurs attitudes :

• garder le silence, qui vaut alors acceptation, tout en réglant le nouveau loyer demandé par le bailleur.
• accepter expressément le renouvellement et le montant du loyer (une réponse par commissaire de justice n'est pas obligatoire, une lettre recommandée est conseillée).
• accepter le renouvellement mais contester le montant du loyer : le litige est alors soumis à une commission départementale de conciliation des baux commerciaux ; en l'absence de conciliation, le tribunal de grande instance peut être saisi.

Si aucune des parties ne saisit ce tribunal dans un délai de 2 ans à compter de la signification, le bail est renouvelé à l'ancien prix.

• A l'initiative du locataire

Le locataire, quant à lui, peut demander le renouvellement de son bail au bailleur par exploit de commissaire de justice, dans les 6 mois qui précèdent la date d'expiration du bail ou à tout moment après cette date. La demande de renouvellement peut également être faite par lettre recommandée avec accusé-réception.

Sous peine de nullité, la demande doit indiquer, la mention suivante  : 
"Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent."

A noter : il peut être dans l'intérêt du locataire qui souhaite céder son droit au bail ou son fonds de commerce, de demander le renouvellement de son bail, afin de connaître les intentions du bailleur, pouvoir donner tous les éléments au repreneur potentiel et lui assurer la poursuite de l'activité dans les lieux.

Le propriétaire peut adopter plusieurs attitudes :

• refuser le renouvellement en offrant une indemnité d'éviction.
• accepter le principe du renouvellement (en cas de litige sur le montant du loyer, la commission départementale de conciliation des baux commerciaux puis le tribunal de grande instance peuvent être saisis).
• garder le silence pendant plus de 3 mois à compter de la signification du commissaire de justice : il s'agit d'une acceptation tacite du renouvellement.

• Le refus de renouvellement par le bailleur

 Dans des cas précis et listés par la loi, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail s'il veut construire, reconstruire ou surélever l'immeuble, réaffecter le local d'habitation accessoire à l'activité commerciale ou artisanale, ou faire réaliser des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière, et enfin en cas de démolition de l'immeuble dans le cadre d'un projet de renouvellement urbain. 

Sauf dans les cas précités, le bailleur doit verser une indemnité d'éviction au locataire égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement du bail.
 
Le locataire peut prétendre aux indemnités d’éviction s'il remplit les conditions cumulatives suivantes du droit au renouvellement : 
-    existence d’un immeuble ou local, 
-    immatriculation au RCS et/ou au RNE
-   exploitation effective d’un même fonds de commerce au cours des 3 dernières années qui ont précédé la date d’expiration du bail ou de sa prolongation, sauf si le propriétaire du fonds justifie de motifs légitimes de non-exploitation (ex : état de santé, décès du locataire, etc.).

A noter : le bailleur peut aussi reporter jusqu'à 3 ans maximum le renouvellement du bail, s'il se propose de surélever l'immeuble.

Dans tous ces cas, le bailleur en informe le locataire par commissaire de justice ou par lettre recommandée avec accusé-réception.
 

• Le montant du loyer lors du renouvellement du bail

Le bailleur révise le loyer en appliquant l'indice de révision indiqué dans le bail, car la règle est le plafonnement du loyer : il fait une règle de 3 en divisant le loyer annuel d'origine (9 ans plus tôt) par l'indice connu à la signature du bail ou prévu par celui-ci, et multiplie par l'indice en vigueur au moment du renouvellement du bail. Le plafonnement fait donc référence à l'indice trimestriel des loyers commerciaux.

Mais, lors du renouvellement du bail, le loyer peut être déplafonné si les deux conditions suivantes sont remplies :

• On constate un motif de déplafonnement tel qu'une modification, notamment :

- des caractéristiques du local (agrandissement, modernisation), 
- de l'activité autorisée par le bail,  
- des obligations des parties au contrat,
- des "facteurs locaux de commercialité" (notion créée par la jurisprudence). Il s'agit par exemple de l'augmentation globale de la population par la construction de logements situés dans la zone de chalandise, la création d'une zone piétonnière augmentant la fréquentation de la rue, l'amélioration des conditions de stationnement ou de circulation à proximité, etc.

• Et cette modification a une incidence directe sur l'activité exercée et entraîne une variation de plus de 10 % de la valeur locative (la valeur locative d'un local correspond aux loyers pratiqués dans le quartier pour des locaux comparables).

L'augmentation du loyer du bail renouvelé pour une année est limitée à 10 % du montant du loyer payé l'année précédente : un lissage s'applique tous les ans jusqu'à ce que la totalité de l'augmentation soit intégrée dans le loyer.
Cette règle, à laquelle le bailleur peut déroger par écrit, s'applique aux contrats conclus ou renouvelés depuis le 1^er septembre 2014.

Le montant du loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative. Le locataire a le droit de réclamer une baisse du loyer, si le loyer révisé selon les méthodes indiquées ci-dessus est supérieur à la valeur locative. 

L'indemnité d'éviction

Lorsqu'en fin de bail, le propriétaire ne souhaite pas renouveler le bail, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction (sauf motif légitime évoqué ci-dessus). 

Le montant de cette indemnité est variable en fonction des conséquences de ce refus de renouvellement pour le locataire (perte de la clientèle ou non). Dans la plupart des cas, l'indemnité correspond à la valeur vénale du fonds.
Cependant, lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds, en raison par exemple de la situation exceptionnelle du local, c'est cette valeur (droit au bail) qu'il convient de retenir.

Le locataire dispose d'un délai de trois mois à compter du versement de l'indemnité pour libérer le local. Tant que l'indemnité ne lui a pas été versée, il ne peut pas être contraint de quitter les lieux.

Toute clause qui interdit au locataire de céder son bail est nulle lorsque la cession porte sur l'ensemble des éléments composant le fonds de commerce. A l'inverse, cette clause est valable lorsqu'elle s'applique à la cession isolée du seul droit au bail. Dans ce second cas, la cession requiert légalement l'accord du bailleur.

Par ailleurs, le bail peut valablement contenir une clause d'agrément conditionnant toute cession à l'agrément du repreneur par le bailleur. Le bailleur peut donc refuser un candidat à l'acquisition du bail, à condition de ne pas le faire de mauvaise foi pour faire échec à la cession du fonds. Il doit avancer des arguments valables.

Lorsque les murs du local sont mis en vente par le propriétaire, un droit de préférence est instauré au profit du locataire. Le locataire est informé en priorité par son bailleur du prix et des conditions de la vente. Il dispose d'un délai d'1 mois pour accepter l'offre et ensuite de 2 mois à compter de son acceptation pour réaliser l'acquisition.

Par exception, le locataire est privé de ce droit de préférence s'il s'agit, notamment, d'une cession au copropriétaire d'un ensemble commercial ou d'une cession au conjoint du bailleur, à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.

Toute sous-location totale ou partielle du local est interdite sauf :

• lorsqu'une clause du bail l'autorise,
• ou, lorsque le propriétaire donne son accord exprès ultérieurement (par lettre ou avenant au bail par exemple). Le locataire doit, d'autre part, faire intervenir le propriétaire à l'acte de sous-location.

• Articles L145-1 et suivants du Code de commerce
• Articles R145-1 et suivants du Code de commerce