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Préparez-vous à réussir votre création d’entreprise

Fonctionnaire

Par principe, les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit.

Il existe néanmoins certaines dérogations.
 

Droits en matière de cumul d'activités

Selon la situation et l'activité indépendante envisagée, les conditions de cumul et la procédure à respecter diffèrent.

  • Fonctionnaire à temps plein souhaitant créer une entreprise
Il lui est, entre autres, interdit de :
- créer ou de reprendre une entreprise commerciale ou artisanale, ou en tant que micro-entrepreneur,
- participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif.

Des dérogations à cette interdiction sont prévues :

  • Possibilité de demander à passer à temps partiel (qui ne peut être inférieur au mi-temps) en vue de reprendre ou de créer une entreprise.

L'agent doit obtenir l'autorisation de son autorité hiérarchique.

Il doit adresser sa demande écrite d'autorisation qui est accordée pour une durée de 3 ans, sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et des possibilités d'aménagement de l'organisation du travail,
Cette autorisation peut être renouvelée pour un an après qu’une nouvelle demande d’autorisation ait été déposée, au moins un mois avant le terme de la 1ère période.

Si l'agent occupe un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions exercées justifient la saisine de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), l'autorité hiérarchique doit alors saisir cette Haute Autorité qui est chargée d'examiner la compatibilité du projet de création ou de reprise d'une entreprise avec les fonctions exercées. Toutefois, si l'autorité hiérarchique manque à cette obligation, l'agent pourra la saisir lui-même.

Dans l’hypothèse où l’agent occupe un emploi qui ne nécessite pas cette saisine obligatoire, l’autorité hiérarchique peut elle-même effectuer le 1er contrôle déontologique. Ce n’est qu’en cas de doute sérieux en ce qui concerne la compatibilité du projet de création ou de reprise d'une entreprise avec les fonctions exercées par l'agent public au cours des trois années précédant sa demande d'autorisation, qu’elle pourra saisir pour avis, préalablement à sa décision, le référent déontologue. Si cet avis ne permet pas de lever le doute existant, l’autorité hiérarchique devra alors saisir la HATVP. Cette Haute Autorité pourra alors rendre un avis : 

  • de compatibilité (qui ne lie pas l’administration et l’agent) ;
  • de compatibilité avec réserves (qui lie l’administration et l’agent) ;
  • d’incompatibilité (qui lie l’administration et l’agent).

La HATVP rend un avis dans un délai de 2 mois à compter de sa saisine. Cet avis est alors notifié à l'autorité hiérarchique et à l'agent.

Le non-respect des avis de compatibilité avec réserves ou d'incompatibilité rendus peut entraîner des poursuites disciplinaires.

  • Possibilité d'exercer librement une activité de production d'œuvres de l'esprit

Les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d'enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique peuvent exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions librement (articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du Code de la propriété intellectuelle).

  • Possibilité d'exercer une activité accessoire

Il faut obtenir une autorisation de l'autorité hiérarchique.

Le fonctionnaire doit adresser à l'autorité dont il relève, une demande écrite qui indique notamment l'identité de l'employeur ou la nature de l'organisme pour le compte duquel cette activité sera exercée, la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité.
L'activité doit être compatible avec les fonctions confiées et ne doit pas affecter leur exercice.
Elle peut être exercée sous le régime du micro-entrepreneur.

L'autorité hiérarchique notifie sa décision au fonctionnaire dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande.
En l'absence de réponse expresse écrite dans ce délai, la demande d'autorisation est réputée rejetée.

Les activités exercées à titre accessoire ne doivent pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service public.

Celles susceptibles d'être autorisées sont les suivantes :

- expertise et consultation,
- enseignement et formation,
- activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l'éducation populaire,
- activité agricole dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale,
- activité de conjoint collaborateur au sein d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale,
- aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un Pacs ou à son concubin,
- travaux de faible importance réalisés chez des particuliers,
- activité d'intérêt général exercée auprès d'une personne publique ou auprès d'une personne privée à but non lucratif,
- mission d'intérêt public de coopération internationale ou auprès d'organismes d'intérêt général à caractère international ou d'un Etat étranger.

Avec une extension pour les micro-entrepreneurs aux activités suivantes :
- services à la personne,
- vente de biens fabriqués personnellement par l'agent.

  • Fonctionnaire à temps incomplet ou non complet inférieur à 70 % de la durée légale de travail souhaitant créer ou reprendre une entreprise.

Il s'agit des agents qui ne choisissent pas leur quotité de travail.

Ils peuvent exercer une activité indépendante, quelle que soit sa nature, sans limitation dans le temps, si l'activité n'est pas incompatible avec les obligations de service et si elle ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service public.

Cette activité doit être déclarée à l'autorité hiérarchique.

La déclaration mentionne la nature de la ou des activité(s) envisagée(s), ainsi que la forme et l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activités.

Sanctions

En cas de non-respect des règles de cumul, outre des sanctions disciplinaires, les sommes perçues au titre des activités interdites pourront être retenues sur le traitement du fonctionnaire.

Statut social et fiscal en cas de cumul

Situation sociale

Le fonctionnaire continue de cotiser auprès des caisses dont il relevait jusqu'à présent.
Ses nouveaux revenus, quant à eux, donneront lieu au versement de cotisations auprès du régime général des salariés ou des travailleurs non salariés (TNS), selon la structure juridique choisie.
Les remboursements de frais de santé seront effectués par le régime dont relève l'activité principale.

Situation fiscale

Le fonctionnaire continue de déclarer ses traitements dans la catégorie des "traitements et salaires"(TS),
Les revenus tirés de sa nouvelle activité seront, en fonction de la structure juridique choisie et de l'activité exercée, déclarés dans la catégorie :

- soit des "bénéfices industriels ou commerciaux" (BIC),
- soit des "bénéfices non commerciaux" (BNC),
- soit des "bénéfices agricoles" (BA),
- soit des "traitements et salaires" (TS).

Départ temporaire ou définitif du fonctionnaire pour créer une entreprise

Le fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions doit informer par écrit son autorité hiérarchique de son intention de créer une entreprise avant le début de son activité.

Tout nouveau changement d'activité pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de fonctions est porté à la connaissance de son administration, par l'agent intéressé, avant l'exercice de cette nouvelle activité.

Si l'agent public occupe (ou occupait) un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions exercées justifie la saisine de la HATVP, alors l'autorité hiérarchique devra saisir cette Haute Autorité dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle elle a été informée du projet de l'agent.
Le dossier de saisine comprend notamment une appréciation du projet par les autorités dont l'agent a relevé au cours des 3 années précédant le début de l'activité.

En cas de manquement par l'autorité hiérarchique à son obligation de saisine, l'agent public peur saisir directement la HATVP, il doit alors en informer l'autorité hiérarchique dont il relève.

A défaut de saisine préalable par le fonctionnaire ou l'administration, le président de la HATVP peut saisir celle-ci dans un délai de 3 mois à compter de la création de l'entreprise. Il en informe alors, par écrit, l’agent public et l’autorité hiérarchique compétente, qui ont alors 10 jours pour fournir les pièces constitutives du dossier de saisine (avec notamment les informations utiles relatives au projet de l’agent), et, le cas échéant, une analyse circonstanciée du projet de l’agent et des implications de celui-ci.

La HATPV apprécie, notamment, si l'activité qu'exerce ou que projette d'exercer le fonctionnaire risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service.

Certains avis (compatibilité avec réserves ou incompatibilité) vont lier l’agent public ainsi que l’autorité hiérarchique dont il relève. Ainsi, le non-respect des avis rendus peut entraîner des poursuites disciplinaires.

Indemnité de départ en cas de démission pour création ou reprise d'entreprise.

Le fonctionnaire qui quitte définitivement la fonction publique d'Etat peut prétendre à une indemnité dont le montant est limité à 24 fois 1/12ème de la rémunération brute annuelle. 

Cette indemnité est versée, en une seule fois, dès lors que la démission est devenue effective. Toutefois, l’agent peut demander que cette indemnité soit divisée en 2 fractions d’un même montant, versées sur 2 années consécutives.

(Décret n°2008-368 du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire)

Les fonctionnaires se situant à 2 années ou moins de l'âge d'ouverture de leur droit à pension de retraite ne peuvent pas en bénéficier.

Le fonctionnaire qui quitte définitivement la fonction publique territoriale pour créer ou reprendre une entreprise peut bénéficier d'une indemnité de départ volontaire.

Les conditions d'attribution de l'indemnité et son montant sont fixés par la collectivité territoriale (ou l'établissement public local) après avis du comité technique paritaire, en fonction notamment de l'ancienneté de l'agent.
Son montant ne peut toutefois pas excéder le double de la rémunération brute annuelle perçue par l'agent au cours de l'année civile précédant celle du dépôt de sa demande de démission. 
Cette indemnité est versée en seule fois lorsque la démission est devenue effective.
(Décret n° 2009-1594 du 18 décembre 2009 instituant une indemnité de départ volontaire dans la fonction publique territoriale)

Ne peuvent en bénéficier les agents qui démissionnent moins de 5 ans avant la date d'ouverture de leurs droits à pension de retraite.

Cas des chercheurs de la fonction publique

Les fonctionnaires chercheurs ou encore les agents de la recherche publique peuvent demander l'autorisation à leur hiérarchie de créer leur entreprise.

Dans les faits, très peu de chercheurs font cette démarche pour franchir le pas de l'entrepreneuriat.

La loi Pacte du 22 mai 2019 a permis à tous les chercheurs actifs de la fonction publique de pouvoir travailler plus facilement dans le secteur privé ou encore de créer leur propre entreprise.

Plus précisément, ils peuvent être autorisés à participer à titre personnel, en qualité d'associé ou de dirigeant, à la création d'une entreprise dont l'objet est d'assurer, en exécution d'un contrat conclu avec une personne publique, une entreprise publique ou une personne morale mandatée par ces dernières, la valorisation des travaux de recherche et d'enseignement qu'ils ont réalisés dans l'exercice de leurs fonctions (article L. 112-2 du Code de la recherche).

La demande d’autorisation doit se faire avant toute négociation du contrat et avant l’immatriculation de l’entreprise au registre du commerce et des sociétés.

Situation du dirigeant de société qui devient fonctionnaire

A compter de son recrutement dans la fonction publique, le dirigeant d'une société peut poursuivre son activité pendant une durée d'un an, renouvelable une fois, si celle-ci est compatible avec ses obligations de service.
L'activité poursuivie ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance, à la neutralité du service.

Le fonctionnaire stagiaire doit présenter à son autorité hiérarchique, dès sa nomination, une déclaration écrite mentionnant la forme, l'objet social, le secteur d'activité de son entreprise. Lorsqu'il est recruté en qualité d'agent contractuel, cette déclaration est transmise avant la signature de son contrat.

octobre 2022
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