Les limites à l'embauche

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L'employeur est en principe libre d'embaucher le candidat de son choix.
Cependant, les textes juridiques fixent des limites à la liberté de sélection et d'embauche des candidats, afin d'assurer le respect du principe d'égalité devant l'emploi.

 

En résumé

  • L’employeur est en principe libre de choisir le candidat à embaucher, mais cette liberté est encadrée par la loi pour garantir l’égalité d’accès à l’emploi et la protection des personnes.
  • Certaines personnes bénéficient d’une protection particulière, notamment les jeunes (conditions d’âge, durée du travail, travaux interdits) et les femmes enceintes. 
  • Aucun critère discriminatoire ne peut être pris en compte lors du recrutement (sexe, âge, origine, état de santé, handicap, convictions, orientation sexuelle, etc.), sous peine de sanctions pénales. 
  • Le cumul d’emploi est possible à condition de respecter la durée maximale du travail et certaines clauses du contrat de travail (clause d’exclusivité, clause de non-concurrence). Des règles spécifiques s’appliquent aux fonctionnaires et agents publics. 
  • L’employeur engage sa responsabilité s’il embauche un salarié encore lié par un contrat de travail, une clause de non-concurrence, ou en cas de débauchage illicite.   

L'emploi des jeunes

Jeunes âgés de 14 ans à moins de 16 ans  

Leur emploi est autorisé uniquement pendant les périodes de vacances scolaires comportant au moins 14 jours et à la condition que les intéressés jouissent d'un repos continu d'une durée qui ne peut être inférieure à la moitié de la durée totale desdites vacances.

Leur rémunération ne peut être inférieure au Smic, compte tenu d'un abattement au plus égal à 20 %.

Ils ne peuvent être affectés qu'à des travaux légers qui ne sont pas susceptibles de porter préjudice à leur sécurité, à leur santé ou à leur développement.

La durée du travail du mineur de 14 à moins de 16 ans travaillant pendant ses vacances scolaires ne peut excéder 35 heures par semaine, ni 7 heures par jour.
 
L'employeur qui envisage d'embaucher un mineur doit adresser une demande écrite à l'inspecteur du travail au moins 15 jours avant la date prévue d'embauche.

Si l'inspecteur du travail n'a pas adressé de refus motivé dans un délai de 8 jours francs à compter de l'envoi de cette demande, l'autorisation est réputée accordée.  
 

Jeunes âgés d'au moins 15 ans et de moins de 18 ans 

Travaux interdits/autorisés

Il est interdit de leur confier certains travaux et notamment : 

  • des travaux de démolition, de tranchées, comportant des risques d'effondrement et d'ensevelissement,
  • des travaux les exposants à un niveau de vibration important (voir INRS),
  • des travaux de montage ou de démontage d'échafaudage (sauf dérogations spécifiques),
  • des travaux d'abattage, d'euthanasie ou d'équarrissage des animaux,
  • des travaux en contact avec des animaux féroces ou venimeux,
  • des travaux les exposants à des actes ou à des représentations à caractère pornographique ou violent.

D'autres travaux peuvent être réalisés par eux, sous réserve d'avoir obtenu une dérogation de l'inspection du travail :

  • la conduite d'équipements de travail mobile automoteur ou servant au levage,
  • des travaux impliquant l'utilisation ou l'entretien de scies,
  • des travaux de coulée de verre ou de métaux en fusion et de les admettre de manière habituelle dans les locaux affectés à ces travaux,
  • des travaux impliquant des opérations en milieu confiné (puits, égouts, fosses, galeries, etc.),
  • etc.

Durée maximale du travail

La durée du travail des jeunes de plus de 16 ans et de moins de 18 ans ne peut excéder 8 heures par jour et 35 heures par semaine.

Des dérogations à la durée journalière et hebdomadaire sont applicables aux activités réalisées sur les chantiers de bâtiment, de travaux publics et de création, d'aménagement et d'entretien d'espaces paysagers, lorsque l'organisation collective du travail le justifie. Pour ces activités, la durée journalière peut être portée à 10 heures par jour dans la limite de 40 heures par semaine.

Pour les autres activités et à titre exceptionnel, des dérogations aux durées maximales hebdomadaire et quotidienne de travail effectif peuvent être accordées dans la limite de 5 heures par semaine par l'inspecteur du travail après avis conforme du médecin du travail ou du médecin chargé du suivi médical de l'élève.​​​

​​​​La durée du travail des intéressés ne peut en aucun cas être supérieure à la durée quotidienne ou hebdomadaire normale du travail des adultes employés dans l'établissement​​​.

Le travail de nuit 

Le travail de nuit (entre 20 heures et 6 heures) est interdit pour les moins de 16 ans (entre 22 heures et 6 heures pour les plus de 16 ans et moins de 18 ans).

La protection des femmes

Il est interdit d'employer une femme pendant une période de 8 semaines au total avant et après son accouchement et dans les 6 semaines qui suivent son accouchement.

Un employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher ni pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai. Il s'agit d'une discrimination prohibée. 

Les discriminations à l'embauche

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison :

  • de son origine,
  • de son sexe,
  • de ses mœurs,
  • de son orientation sexuelle ou identité de genre,
  • de son âge,
  • de sa situation de famille ou de sa grossesse,
  • de ses caractéristiques génétiques,
  • de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,
  • de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes,
  • de ses convictions religieuses,
  • de son apparence physique,
  • de son nom de famille,
  • ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
  • etc. (voir complète aux articles L1132-1 à L1132-4 du Code du travail)

Tout refus d'embauche discriminatoire est passible de sanctions pénales. 

Par ailleurs, en cas de discrimination à l'embauche, le salarié peut saisir le défenseur des droits, pour faire valoir ses droits.

La limitation des cumuls d'emploi

En principe, le cumul de plusieurs emplois est possible.

Toutefois :

  • avant d'embaucher un collaborateur, l'employeur doit s'assurer que ce dernier n'est pas lié par une clause d'exclusivité, et que l'exercice de l'activité, objet du recrutement, n'implique pas une violation de l'obligation de loyauté du salarié vis à vis de son autre employeur,
  • la durée du travail maximale doit être respectée,
  • les fonctionnaires et agents publics sont soumis à des règles spécifiques.
     

Respect de la durée maximale du travail

Un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles à condition, notamment, que la durée totale de ses travaux salariés ne dépasse pas la durée maximale du travail.

Sauf dérogations ou dispositions particulières :

  • la journée de travail ne peut excéder 10 heures,
  • la semaine de travail ne peut excéder 48 heures, ou être supérieure à 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives.

L'employeur qui découvre que son salarié est en situation de cumul irrégulier doit le mettre en demeure de choisir l'emploi qu'il souhaite conserver. Il peut le licencier ou accepter de réduire son temps de travail.
Cette interdiction ne s'applique pas à certaines activités telles que les travaux scientifiques, littéraires ou artistiques, aux travaux réalisés pour le propre compte du salarié, les petits travaux ménagers accomplis chez des particuliers, les travaux d'extrême urgence, etc.
 

Cas des fonctionnaires et agents publics

Les fonctionnaires, qu'ils soient titulaires ou non, doivent consacrer l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ce principe général devrait leur interdire toute activité lucrative (salariée ou non) parallèle à leurs fonctions. 

Des dérogations ont cependant été apportées.

Ils peuvent ainsi aujourd'hui être "autorisés à exercer, à titre accessoire, une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n'affecte pas leur exercice". Les activités concernées par ce texte sont principalement les expertises ou consultations auprès d'une entreprise ou d'un organisme privé (sauf aux dépens d'une personne publique), l'enseignement et la formation, les activités agricoles, à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l'éducation populaire, etc.

Avant de recruter un fonctionnaire, titulaire ou non, il est donc conseillé de lui demander s'il a obtenu une autorisation (écrite ou tacite) de l'autorité dont il relève.

En effet, pour bénéficier de cette possibilité d'exercice d'une activité accessoire, l'intéressé doit en faire la demande à son directeur en précisant "la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité". Le directeur doit alors lui notifier sa décision dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande. En l'absence de réponse, la demande est réputée autorisée.

Le régime de cumul des activités pour les fonctionnaires a été codifié dans un seul ensemble réglementaire par décret n° 2024-1038 du 6 novembre 2024 applicable à compter du 1er février 2025.

Le débauchage illicite

Lorsqu'un salarié rompt abusivement son contrat de travail, son nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans 3 cas :

  • s'il est démontré qu'il est intervenu dans la rupture abusive du contrat de travail le liant à son précédent employeur, 
  • s'il a embauché le salarié, le sachant déjà lié par un contrat de travail,
  • s'il garde le salarié après avoir été averti que ce dernier est encore lié à son précédent employeur.

En dehors de ces cas, le nouvel employeur peut également être condamné à verser des dommages et intérêts au profit de l'ancien employeur si ses manœuvres de débauchage revêtent le caractère de concurrence déloyale.

L'embauche d'un salarié lié par une clause de non-concurrence

En cas d'embauche d'un salarié lié par une clause de non-concurrence, la responsabilité du nouvel employeur peut être engagée s'il est prouvé :

  • que ce dernier connaissait l'existence de la clause au moment de l'embauche,
  • qu'il en a eu connaissance postérieurement et ne s'est pas séparé du salarié concerné.

Pour écarter les risques liés à l'embauche d'une personne liée par un contrat de travail ou une clause de non-concurrence, il est conseillé de questionner le candidat lors de l'entretien de recrutement.

Pour en savoir plus, consultez la fiche dédiée sur le site de notre partenaire Entreprendre Service Public.

Textes de référence

L'emploi des jeunes

Prohibition des discriminations à l'embauche

Limitation des cumuls d'emplois

  • Articles L3121-10 et suivants du Code du travail 
  • Articles L8261-1 et suivants du Code du travail
     

Fonctionnaires et agents publics non titulaires

  • Article L121-3 du Code général de la fonction publique ​
  • Article L121-4 du Code général de la fonction publique ​
  • Articles L123-1 à L123-10 du Code général de la fonction publique ​
  • Articles R123-1 à R123-16 du Code général de la fonction publique
     

Interdiction du débauchage illicite

Interdiction d'embauche d'un salarié lié par une clause de non-concurrence

  • ​​​​​​​​​​​​​Articles 1240 et 1241 du Code civil​ 
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