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Reprise d'entreprise : qu'est ce que la garantie d'actif et de passif ?

Durant le projet de reprise d'entreprise le repreneur sera amené à négocier une garantie d'actif et de passif. La garantie d'actif et de passif fait partie intégrante du protocole d'accord auquel elle est annexée. Le document définitif sera mis à jour, signé et annexé à l'acte de cession. Il sert à délimiter ce qui vous sera garantie, et à fixer dans quelle mesure et de quelle façon vous serez indemnisé des conséquences éventuelles du passé de l'entreprise.

Définition de la garantie d'actif et de passif

Engagement du cédant d'une entreprise pour garantir au repreneur :

  • que les actifs de l'entreprise ne sont pas grevés d'un passif occulte,
  • que les postes au passif du bilan de l'entreprise cédée ne risquent pas de s'aggraver du fait d'éléments préjudiciables pouvant surgir ultérieurement et dont la responsabilité incomberait au cédant.

Celui-ci garantit, par la même occasion, tout risque de mise en cause de l'entreprise postérieure à la cession et qui serait le fait de sa gestion.

Ainsi, les risques liés à la reprise de titres de société sont nombreux et variés : financiers, juridiques, fiscaux, sociaux… Les enjeux sont donc importants pour les deux parties à l’acte, cédant et repreneur.

Les garanties données portent notamment sur

  • la consistance de la société : elle existe et a été valablement créée,
  • les conditions générales de vente (CGV),
  • le respect des obligations administratives,
  • le bon usage et le bon fonctionnement des matériels,
  • les engagements pris vis-à-vis du personnel.

La garantie d'actif et de passif : une protection pour l'acquéreur

La garantie d'actif et de passif prévoit également l'indemnisation liée à un passif plus élevé que prévu ou à une insuffisance d'actif.

Lorsque le prix a été fixé, il reposait sur certaines hypothèses de valeur de l'actif et du passif de l'entreprise.
De façon générique, le cédant vous garantit toutes variations futures à la hausse du passif ou à la baisse de l'actif, dont l'origine serait antérieure à la vente. Par exemple, si un client facturé la veille du jour de la vente ne paie pas sa facture, le cédant vous indemnisera. De même, si un passif non répertorié apparaissait après la vente comme par exemple : un passif résultant d’un redressement fiscal, d’un contentieux prud’homal ou d’un litige client ou fournisseur

C'est pour cela que ce document doit être rédigé sur la base d'une situation intermédiaire établie le plus près possible de la date de signature de l'acte de cession et appelée "situation de référence".

Fonctionnement de la garantie d'actif et de passif

  • Dans le cas ou il y a plusieurs cédants

Cette garantie est partagée entre eux. Elle est limitée dans sa durée (en général 3 ans et quelques mois pour couvrir la période de recours fiscal et social) et dans son montant (plafond). Ce plafond est souvent dégressif d'une année sur l'autre.

  • La garantie comporte un seuil de déclenchement

Il est fixé raisonnablement pour ne pas être activé pour des broutilles, voire une franchise au-dessous de laquelle l'indemnisation n'est pas requise. En cas de souci particulier, une garantie spécifique peut être mise en place à l'intérieur de la garantie de passif.

  • Des compensations peuvent s'opérer

Par exemple, entre un client qui ne paie pas et un client déjà passé en pertes et profits et qui finit par payer, ou un conflit prud'homal qui se conclut à moins cher que provisionné dans les comptes de référence (la situation de référence).
L'impact fiscal est aussi pris en compte dans la détermination du montant à exiger en compensation.

Comment mettre en œuvre la clause d'actif et de passif ?

Il existe enfin un arsenal de clauses bien rodées permettant de fixer le détail du fonctionnement de cette garantie.

Elles concernent notamment la façon dont elle est activée (comment vous informerez le cédant ?), la nature et la date de votre indemnisation, l'implication du cédant dans la défense des intérêts de la société en cas de conflit avec un client ou un ancien salarié. Ainsi, divers points de la garantie d’actif et de passif requièrent une attention particulière, parmi lesquels : 

  • l'identification du garant,
  • le bénéficiaire,
  • le champs d'application de la garantie,
  • la garantie liée aux déclaration sur la société ("garantie de sincérité"),
  • la durée de la garantie,
  • les clauses exclusives ou limitatives de garantie,
  • les modalités de mise en œuvre,
  • la garantie de la garantie.

Pour en savoir plus sur les points clés de la garantie d'actif et de passif

Les clauses de garanties doivent être soigneusement rédigées de façon à ce que l’étendue de l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre soit non équivoque. 
Elles donnent lieu à un contentieux abondant.

Vous l'aurez compris, pour la rédaction de la garantie d'actif et de passif, il est conseillé d'avoir recours à un professionnel du Droit pour équilibrer cette clause et préserver vos intérêts.

La garantie de la garantie

Pour vous assurer que le cédant exécutera correctement les obligations résultant de cette garantie d'actif et de passif, une "garantie de la garantie" est en général prévue. Elle peut prendre la forme d'une caution bancaire délivrée à votre bénéfice.

D'autres techniques sont à la disposition des parties : 

  • dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession,
  • garantie à première demande,
  • hypothèque,
  • convention de blocage de compte courant,
  • nantissement d’instrument financier,
  • etc.
Le recours au crédit-vendeur représente aussi une garantie pour vous !

Infographie : les étapes clés de la reprise d'entreprise

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août 2022

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