Reprise d'entreprise : qu'est ce que la garantie d'actif et de passif ?

Dans le cadre d'une reprise d'entreprise, la garantie d'actif-passif est un engagement du cédant qui garantit au repreneur :

• que les actifs de l'entreprise ne sont pas grevés d'un passif occulte,
• que les postes au passif du bilan de l'entreprise cédée ne risquent pas de s'aggraver du fait d'éléments préjudiciables pouvant surgir ultérieurement et dont la responsabilité incomberait au cédant.

Le cédant garantit, par la même occasion, tout risque de mise en cause de l'entreprise postérieure à la cession et qui serait le fait de sa gestion.

Les risques liés à la reprise de titres de société sont nombreux et variés : financiers, juridiques, fiscaux, sociaux… Les enjeux sont donc importants pour les deux parties à l’acte, cédant et repreneur.

Les garanties données portent notamment sur : 

• la consistance de la société : elle existe et a été valablement créée,
• les conditions générales de vente (CGV),
• le respect des obligations administratives,
• le bon usage et le bon fonctionnement des matériels,
• les engagements pris vis-à-vis du personnel.

La garantie d'actif et de passif prévoit également l'indemnisation liée à un passif plus élevé que prévu ou à une insuffisance d'actif.

Lorsque le prix a été fixé, il reposait sur certaines hypothèses de valeur de l'actif et du passif de l'entreprise.
De façon générique, le cédant vous garantit toutes variations futures à la hausse du passif ou à la baisse de l'actif, dont l'origine serait antérieure à la vente. 

Par exemple, si un client facturé la veille du jour de la vente ne paie pas sa facture, le cédant vous indemnisera. De même, si un passif non répertorié apparaissait après la vente (ex : un passif résultant d’un redressement fiscal, un contentieux prud’homal, un litige client ou fournisseur).

C'est pour cela que ce document doit être rédigé sur la base d'une situation intermédiaire établie le plus près possible de la date de signature de l'acte de cession et appelée "situation de référence".

• Dans le cas où il y a plusieurs cédants

Cette garantie est partagée entre eux. Elle est limitée dans sa durée (en général 3 ans et quelques mois pour couvrir la période de recours fiscal et social) et dans son montant (plafond). Ce plafond est souvent dégressif d'une année sur l'autre.

• La garantie comporte un seuil de déclenchement

Le seuil de déclenchement est fixé raisonnablement pour ne pas activer la garantie pour des broutilles. La garantie peut inclure une franchise au-dessous de laquelle l'indemnisation n'est pas requise. En cas de souci particulier, une garantie spécifique peut être mise en place à l'intérieur de la garantie de passif.

• Des compensations peuvent s'opérer

Par exemple, entre un client qui ne paie pas et un client déjà passé en pertes et profits et qui finit par payer, ou un conflit prud'homal qui se conclut à moins cher que provisionné dans les comptes de référence (la situation de référence).
L'impact fiscal est aussi pris en compte dans la détermination du montant à exiger en compensation.

Il existe enfin un arsenal de clauses bien rodées permettant de fixer le détail du fonctionnement de cette garantie.

Elles concernent notamment la façon dont elle est activée (c'est-à-dire comment vous informerez le cédant), la nature et la date de votre indemnisation, l'implication du cédant dans la défense des intérêts de la société en cas de conflit avec un client ou un ancien salarié. Ainsi, divers points de la garantie d’actif et de passif requièrent une attention particulière, parmi lesquels : 

• l'identification du garant,
• le bénéficiaire,
• le champs d'application de la garantie,
• la garantie liée aux déclaration sur la société ("garantie de sincérité"),
• la durée de la garantie,
• les clauses exclusives ou limitatives de garantie,
• les modalités de mise en œuvre,
• la garantie de la garantie.

Pour en savoir plus sur les points clés de la garantie d'actif et de passif

Les clauses de garanties doivent être soigneusement rédigées de façon à ce que l’étendue de l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre soit non équivoques. Elles donnent lieu à un contentieux abondant.

Vous l'aurez compris, pour la rédaction de la garantie d'actif et de passif, il est conseillé de recourir à un professionnel (avocat, notaire, expert-comptable)  pour équilibrer cette clause et préserver vos intérêts.

Pour vous assurer que le cédant exécutera correctement ses obligations résultant de cette garantie d'actif et de passif, une "garantie de la garantie" est en général prévue. Elle peut prendre la forme d'une caution bancaire délivrée à votre bénéfice.

D'autres techniques sont à la disposition des parties : 

• dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession,
• garantie à première demande,
• hypothèque,
• convention de blocage de compte courant,
• nantissement d’instrument financier,
• etc.

Le recours au crédit-vendeur représente aussi une garantie pour vous !

• Consultez notre infographie sur les 10 étapes clés de la reprise d'entreprise