Les actes à rédiger : protocole d'accord de titres de société ou compromis de cession de fonds de commerce

Les clauses principales du protocole de cession d'actions ou de parts sociales sont les suivantes :

• L'identification précise des parties :

Pour le vendeur, il s'agit du ou des propriétaires des titres à céder.

Pour vous : si vous reprenez l'entreprise en tant que personne physique, vous bénéficierez le plus souvent d’une clause de substitution vous permettant d’opérer l’acquisition au travers d’une personne morale (holding de reprise) elle-même tenue des engagements du souscripteur.

• La présentation de la société à acquérir, notamment :

- forme juridique, objet social, siège, activité,
- répartition du capital, identification des dirigeants.

• L'engagement du vendeur :

Il s’engage irrévocablement à livrer les titres et, par conséquence, à régulariser les documents emportant le transfert de propriété des droits sociaux (actions ou parts sociales). En outre, le vendeur prend divers engagements permettant de transmettre au mieux l’entreprise :

- non concurrence : la clause de non concurrence doit préciser la durée de l’engagement, les limites géographiques et les domaines d’activité concernés. Elle doit être proportionnée.

- modalités de départ : date de démission du ou des anciens dirigeants,

- modalités d’accompagnement du repreneur : contrat de travail ou de prestation de service ou tutorat, durée de l’accompagnement, actions communes auprès de la clientèle, etc.

• Attention, vous aurez des engagements, notamment quant au paiement du prix :

Les conditions suspensives à la réalisation de la cession de l'entreprise, le plus souvent stipulées en votre faveur, porteront classiquement sur les principaux points suivants :

- l’obtention d’un financement bancaire,

- la réalisation d’un audit comptable devant faire apparaître un montant déterminé de capitaux propres (analyse des postes d’actifs le plus souvent « circulants », des provisions éventuelles, des postes de passif…)

- l’accord d’un tiers contractant (par exemple, d’un partenaire privilégié de la société cible à acquérir ou d’un co-contractant bénéficiant d’une clause dite d’intuitu personae lui permettant de se délier de ses engagements en cas de changement d’actionnariat).

• Le prix :

Élément essentiel, le prix de cession peut être déterminé (prix fixe) ou déterminable, par exemple en fonction de la variation des capitaux propres, d’un montant de chiffre d’affaires ou d’un niveau de résultat escompté, ou d’une combinaison de ces éléments, etc. Le prix peut ainsi varier, selon les critères choisis par les parties.
En pratique, il est souvent constitué d’une partie fixe, payable comptant le jour de la réalisation de la cession, et d’un ou plusieurs compléments de prix indexé selon les résultats réels de la société. En sus, si le cédant reste associé à la gestion de l’entreprise, les parties peuvent prévoir une "clause d'earn out", qui est un complément de prix fonction de la rentabilité future de la société. Le protocole d'accord également doit déterminer précisément les modalités de paiement du prix. 

• Les modalités de réalisation :

Le protocole prévoit minutieusement les opérations à accomplir par chacune des parties en vue de la réalisation de la vente et leur calendrier. Il s’agira notamment des dates :

- de réalisation et de conclusion des audits par l’acquéreur,

- d’obtention du financement bancaire,

- de transfert de propriété des titres détenus par des associés minoritaires,

- si vous bénéficiez d’une promesse unilatérale de vente, de la date ultime de la levée d’option.

• Les autres clauses du protocole, non moins importantes, elles doivent prévoir :

- Les modalités spécifiques à certains contrats : baux commerciaux des locaux, crédits baux divers, contrats d’exclusivité ou d’approvisionnement, etc…

- Les opérations intercalaires : pendant la durée du protocole, le vendeur s’interdira certains actes sans l’accord de l’acquéreur, tels que l’embauche ou l’augmentation des postes « salaires », les investissements, la distribution de dividendes, la cession d’actifs ou de filiales, etc.

- La clause de règlement des litiges : il pourra s’agir de la désignation d’une juridiction (tribunal) chargée de régler les éventuels conflits entre vendeur et acquéreur, d’une clause d’arbitrage ou encore de médiation.

• L’acte doit identifier les éléments composant le fonds de commerce :

- Les éléments incorporels : clientèle, enseigne, nom commercial, droit au bail, contrats, brevets, logiciels, nom de domaine marques, autorisations administratives (licences par exemple), etc.

- Les éléments corporels : matériel, mobilier, outillage, véhicules de transport, marchandises, stocks...

• Les informations suivantes peuvent être mentionnées mais ne sont plus obligatoires depuis la loi du 19 juillet 2019 :     

- Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

- L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

- Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

- Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;

- Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

La loi du 19 juillet 2019 relative à la simplification du droit des société a mis fin aux mentions obligatoires dans l’acte de cession ou d’apport en société d’un fonds de commerce. Auparavant, tout acte de cession ou d'apport en société d'un fonds de commerce était tenu d'énoncer certaines informations telles que le nom du précédent vendeur ainsi que son prix d'acquisition, l’état des privilèges et nantissements, le chiffre d’affaires réalisé durant les 3 exercices comptables précédant celui de la cession, etc. L’omission de l’une de ces mentions pouvait entraîner la nullité de l’acte à la demande de l’acquéreur. 

Source : Loi n°2019-744 du 19 juillet 2019 relative à la simplification du droit des sociétés

La réalisation d’une cession de titres ou de fonds de commerce passe par un formalisme complexe en raison des vérifications financières à effectuer, des exigences réglementaires et des tiers intervenants dans l’opération (banquiers), etc. 

Pour ces raisons, l’opération répond à un rythme bien connu des conseils en transmission-reprise d'entreprise. Après la signature du protocole d’accord, chaque partie dispose d’un délai contraint pour accomplir les actes et opérations qui lui incombent : par exemple, pour le cédant, le rachat préalable des parts sociales ou actions détenues par des associés minoritaires et pour vous, l’obtention d’un financement bancaire. Lorsque toutes ces étapes sont achevées, la cession peut enfin être réalisée !

Même si le « closing » peut paraître une simple formalité, le nombre de documents à signer au jour J est impressionnant : acte de cession, garantie d’actif et de passif et ses annexes, ordre de mouvement d’actions, garanties pour la banque, procès-verbaux d’assemblée, etc. 

Le rôle des conseils est aussi de minutieusement préparer la réunion et vérifier que tous les documents sont conformes aux accords des parties et aux intérêts propres à leur client.

Attention : il est impossible de présenter un modèle type, applicable dans tous les cas. L'assistance d'un conseil (avocat, expert-comptable...) est vivement conseillée, voire indispensable.

Pour aller plus loin, consultez nos articles sur les démarches administratives obligatoires :

- Je rachète un fonds de commerce : les formalités spécifiques
- Je rachète des titres de société : les formalités spécifiques