Reprise d'entreprise : la lettre d'intention

• Un gain de temps et d'argent

Présenter une LOI au cédant c’est en premier lieu un moyen de vérifier qu’il est réellement vendeur : le passage à la signature peut être un révélateur pour lui, ses proches ou ses associés qu’ils ne sont pas prêts à céder ou pas en phase avec la proposition de l’acquéreur.

Plus rapide à rédiger qu’une promesse de cession avec garantie de passif, la LOI permet de gagner du temps (celui de l’acquéreur, du vendeur mais aussi des conseils qui ne sont pas gratuits) dans une phase où l’on initie les discussions et donc où l’aboutissement reste incertain et le temps c’est…

• Une efficacité accrue

La LOI est à la fois :

- un document qui permet d’aiguiller la cession puisque, dans une version développée, on y fait une première approche du prix de cession, des modalités de paiement, du financement, des conditions suspensives, des garanties qui seront demandées aux cédants. 
Opter pour une version développée de la LOI permet d’aborder rapidement "les sujets qui fâchent" dans le processus de reprise d'entreprise. Plus les points de tensions sont abordés en amont du closing, plus il y a de chances d'aboutir à une cession réussie et d'assurer un accompagnement de qualité les premiers mois de la reprise.

- un document qui permet de sécuriser la suite du processus pour le vendeur, qui y inclura une clause de confidentialité s’il n’a pas fait signer un tel engagement au préalable, et pour l’acquéreur qui stipulera une exclusivité de discussion et de négociation le temps de réaliser les audits et de rédiger un protocole d’accord engageant pour les deux parties.

La LOI présente des avantages pour chaque partie : elle permet au vendeur de sélectionner un candidat acquéreur qui sort du lot et à l’acquéreur d’accéder à plus d’informations sur la société lors de l’audit, afin de rédiger par la suite un protocole d’accord bien calibré.

Ainsi, il serait contre-productif d’engager du temps et de consacrer de l’énergie à rédiger à l’aveugle un protocole d’accord pour ensuite s’apercevoir, au travers des audits, qu’il n’est pas correctement paramétré. 

Pour que la lettre d'intention ou LOI remplisse ses objectifs, je suis partisan d’une version développée qui aborde les points essentiels de la cession et ne contourne pas les éventuelles difficultés : non-concurrence, modalités de l’accompagnement, principes des garanties exigées du cédant. La version développée de la LOI est un moyen de faire la différence avec un autre candidat acquéreur qui serait moins structuré dans sa démarche et qui par conséquent, offrirait moins de visibilité et donc moins de sécurité au cédant.

La difficulté est de se positionner sur tous ces sujets, allant du prix proposé aux garanties, en ayant reçu une information embryonnaire en début de processus. 

Rédiger une LOI "développée" suppose a minima d’obtenir les comptes des trois derniers exercices, d’appréhender l’activité et son exercice au travers d’échanges avec le cédant ; une visite souvent incognito des locaux et des équipes est un plus mais les cédants y sont parfois réticents. Avoir accès à des documents juridiques peut parfois être stratégique (contrat client essentiel, etc.).

Ces 15 dernières années, la lettre d'intention ou LOI est devenue un incontournable des étapes de la reprise de titres de société.

S’agissant des cessions de fonds de commerce, la pratique de la LOI est beaucoup plus rare. 

Deux explications à cela :

• La cession de fonds de commerce consistant en une reprise d’éléments d’actifs et de contrats énumérés, les opérations préalables d’audit sont bien plus circonscrites ;
• En l’absence de garantie d’actif et de passif la rédaction d’une promesse de cession peut être réalisée plus rapidement.

Bien entendu, la signature d’un engagement de confidentialité, voire d'une exclusivité de discussion, qui sont deux composantes classiques des LOI conserve tout son sens y compris pour ces opérations d'acquisition de fonds de commerce.

Pour déterminer le caractère engageant de la lettre d'intention ou LOI il faut se référer à deux principes juridiques :

• l’accord sur la chose et sur le prix vaut vente,
• le prix doit être déterminé (montant) ou déterminable (formule de calcul le plus souvent).

Le caractère engageant ou non d’une LOI dépend de sa rédaction.

Feront notamment la différence :

• l’utilisation ou non du conditionnel, 
• l'indication d'un prix déterminé ou déterminable,
• la référence à un expert pour trancher les litiges en cas de difficulté d’application d’une formule de prix,
• la mention explicite du caractère non engageant de la lettre.

La LOI peut constituer une véritable lettre d'offre engageante pour son émetteur. Dans ce contexte, y stipuler des conditions suspensives est une précaution indispensable pour l’acquéreur.

La liste des conditions suspensives permettra au cédant d’appréhender les points essentiels pour que l’acquisition aille à son terme : encore une fois la LOI est un outil pour donner de la visibilité et sécuriser les parties.

La liste des conditions suspensives dépend du dossier : ce sont les conditions essentielles et déterminantes que l’acquéreur veut voir réalisées pour faire aboutir son acquisition aux conditions énoncées, notamment financières.

Deux conditions suspensives reviennent quasi systématiquement au stade de la LOI : 

• l’obtention du financement, qui sera le moyen pour le cédant de vérifier la quote-part de fonds propres investis par l’acquéreur et la cohérence du ratio fonds propres / endettement ;
• les conclusions satisfaisantes de l’audit : attention à bien objectiver ce qu’est une conclusion satisfaisante sinon la condition sera qualifiée de potestative et donc nulle. Et s’il n’y a pas d’autre condition suspensive et un prix déterminé, la LOI peut constituer un acte de vente.

Cette étape est cruciale dès lors que l’on y investit un peu de temps et de soin ; statistiquement je dirais que 80 % environ des dossiers d'acquéreurs ou de cédants que j'ai accompagnés ont abouti à une cession après la signature d'une LOI.

Schématiquement et dans l’ordre le repreneur doit  :

• recueillir les documents nécessaires à la réalisation des audits auprès du cédant ,
• réaliser les audits,
• contacter les banques,
• rédiger le protocole d’accord (y compris le texte de la garantie d’actif et de passif).

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