Société en formation

• Pour l'administration fiscale

SA, SAS, SASU, SARL et EURL : date de dépôt des fonds sur un compte bloqué (ou, en cas d'apports en nature, date de désignation du commissaire aux apports).

Sociétés de personnes (société civile par exemple) : date de signature des statuts.

• Jurisprudence commerciale

Tout fait prouvant l'intention des futurs associés de créer l'entreprise (ex. : signature d'un protocole, ouverture d'un compte bancaire, etc.).

• Tous les actes nécessaires à la création : signature d'un bail commercial, achat de matériel, etc.

Tous ces actes doivent être établis "au nom et pour le compte de la société en formation" (en indiquant le nom de la société et son futur siège social).

A défaut de cette mention, l'acte reste à la charge de celui qui l'a passé.

• Concernant les actes d'exploitation (début effectif de l'activité), la doctrine ainsi que les décisions de jurisprudence sont partagées.

Il est donc conseillé aux futurs dirigeants, lorsqu'ils se trouvent dans l'obligation de démarrer l'activité avant l'immatriculation, de régulariser très vite la situation :
- en déposant immédiatement les apports en numéraire sur un compte bloqué,
- en signant les statuts,
- et en accélérant les démarches administratives.
A noter : il est possible de présenter directement au greffe du tribunal de commerce la demande d'inscription au Registre du commerce et des sociétés (RCS).

Pendant la période de formation de la société, seules sont responsables les personnes qui ont accompli des actes au nom et pour le compte de la société, ainsi que les futurs associés qui leur ont éventuellement donné mandat pour le faire.
Même en cas de reprise d'actes par la société, si l'engagement n'a pas été pris au nom de la société, les créanciers peuvent se retourner contre l'associé avec qui ils ont traité.
Il peut donc être prudent de prévoir dans les contrats une clause suspensive, c'est-à-dire une clause prévoyant que l'immatriculation de la société est une condition de validité du contrat.

Elle ne doit pas être trop longue (il est conseillé de ne pas dépasser 6 mois).
Sanction : la société en formation pourrait être requalifiée par les tribunaux en société de fait, ce qui entraînerait une responsabilité indéfinie et solidaire de l'ensemble des associés.

• Actes conclus avant la signature des statuts

Un état des actes accomplis pour le compte de la société avec indication, pour chacun d'eux, des obligations qui en résultent, est annexé aux statuts.
La signature des statuts vaut alors reprise automatique de ces engagements par la société lorsque celle-ci sera immatriculée.
En pratique, les associés qui ont effectué des dépenses pendant la période de formation, pourront se faire rembourser par la société dès le déblocage des fonds, c'est-à-dire après l'immatriculation, ou choisir de laisser les sommes sur un compte courant d'associé figurant au passif du bilan de la société.

• Actes conclus entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société

Les associés, lors de la signature des statuts, donnent mandat à un ou plusieurs d'entre eux pour prendre de nouveaux engagements jusqu'à l'immatriculation de la société. Le mandat peut être limité ou général, et doit figurer dans les statuts ou dans un acte séparé.
Mais, il doit être formulé de manière suffisamment précise en décrivant l'acte à accomplir, son objet et ses modalités principales. A défaut de précisions dans le mandat ou dans les statuts ou leurs annexes, l'acte n'est pas repris automatiquement par la société lors de son immatriculation (Cour de cassation, chambre commerciale, 14 novembre 2006, n°05-16527).

Lorsque cette procédure est respectée, la reprise se fait automatiquement lors de l'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS).

Bien que le mandat puisse parfois être donné après la réalisation des actes, un arrêt de la Cour de cassation du 20 février 2019 prévoit que celui-ci ne vaut pas reprise des engagements au nom de la société en formation. 

• Reprise des actes par décision expresse de la société

Si aucune des 2 procédures précédentes n'a été mise en oeuvre, les associés peuvent décider de la reprise des actes par la société après son immatriculation au RCS.
Pour statuer sur ces actes, une décision devra être prise par la majorité fixée par les statuts, ou à défaut de précision dans les statuts, à la majorité simple, lors d'une assemblée générale. 
Dans une EURL, l'associé unique devra porter la mention de la reprise des actes conclus au nom et pour le compte de la société en formation sur le registre spécial des décisions (arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 31 mai 2005, n°01-00720).

La jurisprudence a précisé que la société, une fois immatriculée, n'est tenue des engagements souscrits que si l'une de ces procédures a été respectée.

Les dépenses qui ont été engagées à l'occasion de la création de l'entreprise constituent les frais d'établissement.
Il s'agit principalement des frais de constitution (droits d'enregistrement, honoraires, coût des formalités) et des frais de premier établissement (frais de prospection et frais de publicité).

Ces frais peuvent être comptabilisés de 2 manières différentes :

- soit en charge, déductible intégralement la première année (exercice au cours duquel l'engagement a été fait),
- soit dans le compte d'actif du bilan "frais d'établissement". Ils peuvent alors être amortis sur une période maximale de 5 ans.

Dans ce cas, tant que les frais de constitution ne sont pas intégralement amortis, la société ne peut procéder à une distribution de dividendes.

Clause à faire figurer dans les statuts lorsqu'un état des actes a été établi.

"Un état des actes accomplis à ce jour pour le compte de la société en formation, avec l'indication pour chacun d'eux de l'engagement qui en résulte pour la société, est annexé aux présents statuts.
Cet état, dont les associés déclarent avoir pris connaissance, demeurera annexé aux présents statuts, dont la signature emportera reprise de ces engagements par la société lorsqu'elle aura été immatriculée au Registre du commerce et des sociétés (RCS)."

Mandat donné à l'un des associés de passer des actes pour le compte de la société en formation.

"Les associés donnent mandat à Monsieur / Madame .............. de passer tous les actes nécessaires à la création de la société............... jusqu'à son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS)."

Résolution à faire figurer dans une assemblée générale qui statue sur la reprise des actes.

"La collectivité des associés, après avoir pris connaissance des actes accomplis par les fondateurs au nom et pour le compte de la société en formation ............... pendant la période de formation, déclare approuver successivement chacun de ces actes.
En conséquence, ces actes seront considérés comme ayant été accomplis par la société et seront repris dans les comptes du premier exercice social."

• Article L 210-6 du code de commerce 
• Article R210-5 et suivants du code de commerce